1- Genel Olarak İş Hukukunda Ücretsiz İzin
İş Kanununda ücretsiz izin farklı maddelerde birkaç yerde düzenlenmiştir. Örneğin: yıllık ücretli iznin uygulanmasını düzenleyen m. 56/3'te işveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinlerinin yıllık izne mahsup edilemeyeceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir. Analık halinde çalışma ve süt izinin düzenlendiği m.74'ün 3. fıkrasında doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri halinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin bir diğer fıkrasına göre: isteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Değinilen maddelerde görüleceği üzere, İş Kanunundaki ücretsiz izine ilişkin düzenlemeler genel olarak işçiyi koruyucu şekilde düzenlenmiş olup, belirli bir durumun ortaya çıkması (doğum gibi) halinde işçinin ücretsiz izin kullanmasına olanak vermektedir.
İşçi açısında düzenlemeler bu şekilde olmakla birlikte olağan üstü bir durumun ortaya çıkması halinde (salgın hastalık gibi) işleri duran veya önemli ölçüde azalan işveren işçiyi tek taraflı bir irade ile ücretsiz izne ayırabilir mi (Zorlayıcı sebeple iş akdinin haklı fesih için Bkz:
http://fedahukuk.blogspot.com/2020/03/zorlayc-sebeple-is-akdinin-isci-ve.html)? Bu sorunun cevabını İş Kanunu m. 22 kapsamında cevap vermek gerekir. "Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi" başlıklı anılan düzenleme şu şekildedir:
(1) İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. (2)Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.
İşçi açısında düzenlemeler bu şekilde olmakla birlikte olağan üstü bir durumun ortaya çıkması halinde (salgın hastalık gibi) işleri duran veya önemli ölçüde azalan işveren işçiyi tek taraflı bir irade ile ücretsiz izne ayırabilir mi (Zorlayıcı sebeple iş akdinin haklı fesih için Bkz:http://fedahukuk.blogspot.com/2020/03/zorlayc-sebeple-is-akdinin-isci-ve.html)? Bu sorunun cevabını İş Kanunu m. 22 kapsamında cevap vermek gerekir. "Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi" başlıklı anılan düzenleme şu şekildedir:
(1) İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. (2)Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.
Maddeden oraya çıkan ilk sonuç taraflar anlaşarak (yazılı bildirim ve yazılı kabul ispat açısından önemlidir) her zaman çalışma koşullarında değişiklik yapabilir. Buna göre işçi ve işveren "süresi belirli olan" bir ücretsiz izin anlaşmasıyla iş ilişkisini askıya alabilirler.
2- İşveren İşçiyi Ücretsiz İzin Kullanmaya Zorlayabilir mi?
İş sözleşmesi de bir özel hukuk sözleşmesi olduğundan, taraflar anlaşarak bu sözleşmeyi ücretsiz izin gibi sebeplerle askıya alabileceğini belirttik. Bunun dışında işverenin işçiyi tek taraflı bir irade ile ücretsiz izne ayırması eylemli iş akdi feshi olarak kabul edilmektedir (Bkz. aşağıdaki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/2883 E., 2018/675 K.). Bu halde işçi, kendisine bu bildirimin yapılmasından itibaren bir aylık süre içinde zorunlu arabulucuya başvurabilir ve anlaşmama halinde iki hafta içinde işe iade davası açabilir. İşveren de esaslı değişikliğe yanaşmayan işçinin iş akdini geçerli nedeni bildirerek ve ihbar öneline uyarak geçerli nedenle feshedebilir. İşçinin bu halde de belirttiğimiz şekilde sürelere uymak kaydı ile işe iade (diğer koşullar da varsa) davası açması mümkündür.
Peki işveren işçiyi hiçbir şekilde ücretsiz izne ayıramaz mı? TBK m. 408 kapsamında geçici ifayı kabul engellerinde iş sözleşmesinin kendiliğinden askıya alınması ancak “zorlayıcı bir nedenin” varlığı halinde mümkündür. Buna karşılık, işverenin, risk alanı içinde bulunan umulmayan haller nedeniyle geçici olarak ifayı kabul güçlüğüne düşmesi halinde, işveren alacaklı temerrüdüne düşer (TBK m. 408) ve ücret ödeme borcu devam eder. İşverenler, işin azaldığı ve/veya faaliyete ara verilmesi zorunluluğunun doğduğu bu dönemlerde işçilere ücretsiz izin önererek işletmenin içinde bulunduğu koşulların olumsuz etkilerini hafifletmeyi amaçlamaktadırlar. Bu amaç temelde yukarıda değindiğimiz İş Kanunun esaslı değişikliği düzenleyen maddesindeki amaçla da uyumludur. Esaslı değişikliği düzenleyen maddenin uygulanabilmesi için ise işçinin kabulü gereklidir.
Bu düzenlemler kapsamında şunu söyleyebiliriz: temelde iş sözleşmesinin ayakta tutulması esastır. Bu sebeple, iş hukukunda, iş güvencesi düzenlemeleri kapsamında Yargıtay içtihatlarıyla da yerleşik içtihat haline gelen "feshin son çare olması" ilkesi benimsenmiştir. Devlet de bu ilkeye uygun olarak işverenin içinde bulunduğu zor koşullarda iş ilişkisinin ayakta tutulması için "kısa çalışma ödeneği" gibi fonlar oluşturmuştur (Bkz: http://fedahukuk.blogspot.com/2020/03/ksa-calsma-ve-ksa-calsma-odeneginden.html). Bu ilke kapsamında işveren ancak tüm çareleri tükettikten sonra iş akdini feshedebilir. Ücretsiz izne ayırma, esaslı değişiklik talebi de bu ölçütler çerçevesinde denetime tabi tutulmalıdır. Bunun dışında işçilerin zorunlu olarak ücretsiz izne ayrılması yukarıda da belirtmiş olduğum gibi iş akdinin işveren tarafından eylemli fesih olarak kabul edilmelidir.
İş Hukukundaki yerleşik düzenlemeler ve uygulama bu olmakla birlikte, İş Kanunu'na eklenen Geçici 10'uncu madde ile işverenin tek taraflı irade beyanı ile işçiyi ücretsiz izne ayırma imkanı geçici de olsa İş Hukukuna sokulmuş oldu. Medyada "işten çıkarmalar yasaklanıyor" diye haberleştirilen ve temelinde işverenin tek taraflı iş akdini fesih hakkını sınırlandıran (haklı fesih, ikale, belirli süreli iş akdinin sona ermesi bu kapsamda değil) diğer yandan işverenin işçiyi tek taraflı iradeyle ücretsiz izne ayırabilmesine imkan tanıyan, işçiyi İşsizlik Sigortası Fonundan günlük 39,24-TL ödeneğe mahkum bırakan bu düzenlemenin işçi lehine olmadığını söyleyebiliriz. Bunun yerine kısa çalışma ödeneği düzenlemeleri işçi lehine uygulanabilirdi.
Son torba yasa düzenlemesi ile ücretsiz izin süresini 20.06.2021 tarihine kadar uzatma imkanı Cumhurbaşkanına verildi.
Av. Ferman Kaya
Bu düzenlemler kapsamında şunu söyleyebiliriz: temelde iş sözleşmesinin ayakta tutulması esastır. Bu sebeple, iş hukukunda, iş güvencesi düzenlemeleri kapsamında Yargıtay içtihatlarıyla da yerleşik içtihat haline gelen "feshin son çare olması" ilkesi benimsenmiştir. Devlet de bu ilkeye uygun olarak işverenin içinde bulunduğu zor koşullarda iş ilişkisinin ayakta tutulması için "kısa çalışma ödeneği" gibi fonlar oluşturmuştur (Bkz: http://fedahukuk.blogspot.com/2020/03/ksa-calsma-ve-ksa-calsma-odeneginden.html). Bu ilke kapsamında işveren ancak tüm çareleri tükettikten sonra iş akdini feshedebilir. Ücretsiz izne ayırma, esaslı değişiklik talebi de bu ölçütler çerçevesinde denetime tabi tutulmalıdır. Bunun dışında işçilerin zorunlu olarak ücretsiz izne ayrılması yukarıda da belirtmiş olduğum gibi iş akdinin işveren tarafından eylemli fesih olarak kabul edilmelidir.
İş Hukukundaki yerleşik düzenlemeler ve uygulama bu olmakla birlikte, İş Kanunu'na eklenen Geçici 10'uncu madde ile işverenin tek taraflı irade beyanı ile işçiyi ücretsiz izne ayırma imkanı geçici de olsa İş Hukukuna sokulmuş oldu. Medyada "işten çıkarmalar yasaklanıyor" diye haberleştirilen ve temelinde işverenin tek taraflı iş akdini fesih hakkını sınırlandıran (haklı fesih, ikale, belirli süreli iş akdinin sona ermesi bu kapsamda değil) diğer yandan işverenin işçiyi tek taraflı iradeyle ücretsiz izne ayırabilmesine imkan tanıyan, işçiyi İşsizlik Sigortası Fonundan günlük 39,24-TL ödeneğe mahkum bırakan bu düzenlemenin işçi lehine olmadığını söyleyebiliriz. Bunun yerine kısa çalışma ödeneği düzenlemeleri işçi lehine uygulanabilirdi.
Son torba yasa düzenlemesi ile ücretsiz izin süresini 20.06.2021 tarihine kadar uzatma imkanı Cumhurbaşkanına verildi.
Av. Ferman Kaya
Konuyla ilgili aşağıdaki Yargıtay kararları incelenebilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/2883 E., 2018/675 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 19. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.07.2012 gün ve 2012/603 E.- 2012/605 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 27.10.2014 gün ve 2012/39092 E.- 2014/31025 K. sayılı kararı ile; “...
A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalıya ait işyerinde mağaza müdürü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, temettü alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının çalıştığı mağazanın kapanması nedeniyle davacıya 28.08.2009 tarihinde ihtarname keşide edilerek iş arama izni verileceği ve kıdem tazminatının ödeneceği belirtilmesine ve ihtarnamenin davacıya 02.09.2009 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacının bu hakkını kullanmadığını, yasal haklarını almak üzere şirkete gelmemesi nedeniyle davacıya 06.11.2009 tarihinde tekrar ihtar çekildiğini, haklarının ödenmesi ve gereken belgeleri imzalaması için davet edilmesine rağmen dava açmayı tercih ettiğini, tüm yıllık izinlerini eksiksiz kullandığını, imzasını içeren belgelerle temettü ödemelerinin yapıldığını, bordrolardan fazla mesai ücretlerini ihtirazı kayıtsız aldığının görüleceğini ayrıca davacı imzası bulunan çalışma saatlerini gösterir puantaj kayıtlarının bulunduğunu, iş sözleşmesine göre fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, haklı neden olmaksızın davacının iş aktinin davalı tarafça feshedildiği bu bağlamda davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının kullandırılmayan 19 günlük ihbar önel süresinin bulunduğu; temettü alacağına ilişkin davanın ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispat olunamadığı; davacının kullanılmayan ve karşılığı ödenmeyen 22 günlük yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, yine davacının fazla mesai ücreti alacağı ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının da bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş, verilen karar Dairemizin 17/04/2012 tarih 2012/14269 E. 2012/13160 K. sayılı ilamı ile "hükmün 6100 sayılı Yasanın 297,298/2 ve 321. maddelerindeki zorunlu unsurları içermemesi" gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak ve önceki gerekçeye atıfla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir,
D) TEMYİZ : Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) GEREKÇE : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür. Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.). Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.). İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci ( 6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz (Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/11880 E, 2009/32502 K). İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir. Somut olay açısından ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi dikkate alınarak kısmi kullandırılma halinde yukarıdaki açıklamalara göre bakiyesinin hüküm altına alınma imkanı olmayacağından, ihbar öneli hiç kullandırılmamış gibi hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde bakiye süre için ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır. 3- Davacı temettü alacağı istemiş olup davalı bu uygulamanın varlığını kabul ederek ödeme savunmasında bulunmuştur. Mahkemece atıf yapılan bozma öncesi karar gerekçesinde bu alacakla ilgili olarak "temettü alacağına ilişkin davanın ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispat olunamadığı" belirtilmesine rağmen hüküm kısmında alacağın red edilmesi çelişkilidir. Yapılacak iş, dosyada mevcut ödeme belgelerindeki imzanın aidiyeti araştırılarak gerekirse temettü uygulaması hakkında işyeri kayıtları üzerinde uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yapılıp çıkan sonuca göre karar vermektir. 4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır. 1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56 45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir. Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı). 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).
Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir. İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Dosyada mevcut bordrolarda davacının aylık ücreti yanında prim aldığı izlenmekte olup yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere bu şekilde alınan primlerin fazla çalışma alacağının zamsız kısmını karşıladığının kabulü ile sadece %50 zamlı kısım için fazla çalışma alacağının kabulü gerekir. Bu hususun göz ardı edilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde bir dönem mağaza müdür yardımcısı daha sonra mağaza müdürü olarak çalıştığını, en son çalıştığı mağazanın 06.10.2009 tarihinde kapanması ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, son aylık net ücretinin 1.200 TL olduğunu, ücret yanında yol ve yemek parası ile her ay değişen tutarlarda prim aldığını, kıdem tazminatı ve ihbar önellerine ait ücretinin ödenmediğini, davalı şirkette temettü ikramiyesi uygulaması olduğunu, şirket tarafından alınan yönetim kurulu kararı gereği işçilere her yıl temettü ödemesi yapılmasının kararlaştırıldığını, bir kısım bordrolarda temettü ödemeleri gösterildiği hâlde ödenmediğini, yine fazla çalışma yapıp resmî ve dini bayramlarda da çalıştığı hâlde karşılığı ücretlerin ödenmediğini, yıllık izinlerinin bir kısmının kullandırılmadığını belirterek işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili davacının çalıştığı mağazanın kapanması nedeniyle davacıya 28.08.2009 tarihinde ihtarname keşide edilerek iş arama izni verileceği ve kıdem tazminatının ödeneceği belirtilmesine ve ihtarnamenin davacıya 02.09.2009 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacının bu hakkını kullanmadığını, yasal haklarını almak üzere şirkete gelmemesi nedeniyle davacıya 06.11.2009 tarihinde tekrar ihtar çekildiğini, haklarının ödenmesi ve gereken belgeleri imzalaması için davet edilmesine rağmen dava açmayı tercih ettiğini, tüm yıllık izinlerini eksiksiz kullandığını, imzasını içeren belgelerle temettü ödemelerinin yapıldığını, bordrolardan fazla çalışma ücretlerini ihtirazı kayıtsız aldığının görüleceğini ayrıca davacı imzası bulunan çalışma saatlerini gösterir puantaj kayıtlarının bulunduğunu, iş sözleşmesine göre fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın iş sözleşmesi feshedilen davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, kullandırılmayan 19 günlük ihbar önel süresinin bulunduğu, temettü alacağına ilişkin davanın ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispat olunamadığı, davacının kullanılmayan ve karşılığı ödenmeyen 22 günlük yıllık izin ücreti alacağı ile ödenmeyen fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Özel Dairece duruşmada açıklanan hüküm sonucu ile gerekçeli kararın hüküm sonucunun aynı olmaması, hükmün 6100 sayılı HMK’nın 297, 298/2 ve 321. maddelerindeki zorunlu unsurları içermemesi gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak ve önceki gerekçeye atıfla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece davacının davalı iş yerindeki çalışması karşılığında "yüzde usulü ücret" almadığı, davalı iş yerinin yüzdelerden toplanan paraların işçilere dağıtımları hakkındaki yönetmelikte belirtilen otel, lokanta, eğlence yerleri gibi yerlerden olmayıp hazır giyim mağazası olduğu bu bağlamda, davalı iş yerinde yapılan fazla çalışmaların zamsız kısmının yüzde usulü ile ödenmiş sayılacağına dair bozma kararının yerinde olmadığı, kaldı ki emsal nitelikte olan mahkemenin 2009/106 E.-2010/845 K. sayılı dava dosyasında verilen kararın başka nedenlerle bozulduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: ihbar önelinin kısmi olarak kullandırılması hâlinde, bakiyesinin hüküm altına alınma imkânının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda talep konusu ihbar tazminatının ihbar öneli hiç kullandırılmamış gibi hesaplama yapılarak hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği, temettü alacağı istemine ilişkin olarak dosyada mevcut ödeme belgelerindeki imzaların aidiyetinin araştırılması, yine temettü uygulaması hakkında iş yeri kayıtları üzerinde uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmasının gerekip gerekmediği, davacı işçinin prim sistemi ile çalışıp çalışmadığı buna göre fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, Özel Daire bozma kararının (2) ve (3) numaralı bozma sebepleri yönünden temyize konu direnme kararının Anayasanın 141. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddeleri kapsamında direnme gerekçesi ihtiva edip etmediği, diğer taraftan mahkemenin fazla çalışma alacağını hüküm altına alan kararına yönelik olarak bozma kararının (4) numaralı bendinde, davacının aylık ücret yanında prim de aldığının bu nedenle primlerin fazla çalışma alacağının zamsız kısmını karşıladığının kabulü ile sadece %50 zamlı kısım için fazla çalışma alacağının kabulünün gerektiği gerekçesi ile bozulmasından sonra, mahkemece kararın “davalı iş yerinde yapılan fazla mesailerin zamsız kısmının yüzde usulü ile ödenmiş sayılacağı” gerekçesiyle bozulduğu belirtilerek ve bu yönde gerekçe oluşturmak suretiyle direnme kararı verdiği dikkate alındığında, direnme kararının Özel Daire bozma kararını karşılayan direnme gerekçesi içerip içermediği, dolayısıyla usulüne uygun bir direnme kararının bulunup bulunmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir. Ön sorunun çözümünde mahkeme kararlarının niteliği ile hangi hususları kapsayacağına ilişkin yasal düzenlemenin değerlendirilmesi zorunludur. Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 297’nci maddesi bir mahkeme hükmünün kapsamının ne şekilde olması gerektiğini açıklamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297’nci maddesinde: “(1) Hüküm "Türk Milleti Adına" verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar: a)Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini b)Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini c)Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri ç)Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini d)Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını e)Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi (2)Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Buna göre, bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hâkimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hâkim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini (hukuki sebepleri) kendiliğinden (resen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar. Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (Kuru B.; Arslan R.; Yılmaz E.; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 472). Anayasa’nın 141’nci maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi, Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Kanunun aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar, kararın gerekçesinin de sonucu ile tam bir uyum içinde o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için ortada usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur. Hukuk Genel Kurulunun 19.6.1991 gün ve 323 E., 391 K.; 10.9.1991 gün ve 281 E., 415 K.; 25.9.1991 gün ve 355 E., 440 K.; 19.04.2006 gün ve 2006/4-142 E., 229 K.; 05.12.2007 gün ve 2007/3-981 E., 936 K.; 23.01.2008 gün ve 2008/14-29 E., 4 K.; 19.03.2008 gün ve 2008/15-278 E., 254 K.; 18.06.2008 gün ve 2008/3-462 E., 432 K.; 21.10.2009 gün ve 2009/9-397 E., 453 K.; 24.02.2010 gün ve 2010/1-86 E., 108 K.; 28.04.2010 gün ve 2010/11-195 E., 238 K.; 22.06.2011 gün ve 2011/11-344 E., 436 K.; 29.02.2012 gün ve 2011/9-754 E., 2012/102 K. sayılı kararlarında da bu hususlar benimsenmiştir. Nitekim 07.06.1976 gün ve 1976/3-4 E., 1976/3 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141’inci maddesinin üçüncü fıkrası ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMK’nın 297’nci maddesi işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. Öte yandan mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilâflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mahkemelerin direnme kararları da bir davayı sona erdiren (nihai) temyizi mümkün olan son kararlardan olup, mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar ise bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olmaktadır. Bu nedenle bir davanın taraflarının o dava yönünden mahkemece hangi nedenle haklı veya haksız bulunduklarını anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada usûlüne uygun şekilde oluşturulmuş kuşkuya yer vermeyecek bir açıklık taşıyan direnme ya da uyma kararının bulunması zorunludur. 6217 sayılı Kanunun 30’ncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, bozma sonrası mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen 429’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “…Mahkeme, temyiz edenden 434’üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, Yargıtay’ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.” hükmü öngörülmüştür. Bu açık hüküm karşısında, mahkemece tarafların beyanlarının alınmasından sonra yapılacak iş, açıkça bozma nedenlerine uyulması ya da eski kararda direnilmesine dair ara kararı oluşturmak olmalıdır. Bunun yanında mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesindeki yetkisini kullanırken, bozma nedenlerinden her birine, ne sebeple uyduğunu ya da uymadığını gerekçesiyle ortaya koymakla ödevlidir. Zira direnme kararlarının hukuksal niteliklerinin doğal sonucu ve gereği olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme ve değerlendirme, bozma üzerine mahkemelerce verilmiş direnme kararlarına münhasır olduğundan inceleme sırasında gözeteceği temel unsurlardan birini bozmaya karşı tarafların beyanlarının tespiti ile uyulup uyulmama konusunda verilen ara kararları ile sonuçta hüküm fıkrasını içeren kısa ve gerekçeli kararların birbiriyle tam uyumu ve buna bağlı olarak kararın ortaya konulan sonucuna uygun gerekçesi oluşturmaktadır. Bunlardan birisinde ortaya çıkacak farklılık ya da aksama çelişki doğuracaktır ki, bunun açıkça usul ve yasaya aykırılık teşkil edeceği kuşkusuzdur. Başka bir ifadeyle, mahkemece düzenlenecek kısa ve gerekçeli kararlara ilişkin hüküm fıkralarında Özel Daire bozma kararına hangi açılardan uyulup hangi açılardan uyulmadığının hüküm fıkrasını oluşturacak kalemler yönünden tek tek ve anlaşılır biçimde kaleme alınması, kararın gerekçe bölümünde bunların nedenlerinin ne olduğu, bozmanın niçin yerinde bulunmadığı ve dolayısıyla mahkemenin bozulan önceki kararının hangi yönleriyle hukuka uygun olduğunun açıklanması kararın yargısal denetimi açısından aranan ön koşuldur. Direnme kararları yapıları gereği Kanunun hukuka uygunluk denetimi yapmakla görevli kıldığı bir Yargıtay Dairesinin bu denetimi sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu mahkeme kararının aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin iddiaları içerdiklerinden o iddiayı yasal ve mantıksal gerekçeleriyle birlikte ortaya koymak zorundadırlar (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.10.2009 gün ve 2009/9-397 E., 2009/453 K.; 19.03.2008 gün ve 2008/15-278 E., 2008/254 K.; 22.06.2011 gün ve 2011/11-344 E., 436 K.; 29.02.2012 gün ve 2011/9-754 E., 2012/102 K. sayılı kararları). Anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi kanun ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama gerek yargı erki ile hâkimin, gerek mahkeme kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz. Ayrıca Yargıtayca bozulan mahkeme kararı ortadan kalkar ve hukuki geçerliliğini yitirir. Bozulan karar sonraki kararın eki niteliğinde olmadığından, bu karara atıf yapılarak hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, bozulan karardaki gerekçeye atıf yapılması da yasal dayanaktan yoksundur (Hukuk Genel Kurulunun 22.06.2011 gün ve 2011/11-344 E., 436 K.; 29.02.2012 gün ve 2011/9-754 E., 2012/102 K. sayılı kararları). Bu genel açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; Mahkemenin temyize konu direnme kararının gerekçe bölümü 6100 sayılı HMK’nın 297/1-c maddesinde yer verilen esaslara uygun olmayıp, kararda Özel Dairenin (2) ve (3) numaralı bozma sebepleri yönünden bozma kararına karşı hangi gerekçeyle direnildiğine, bozma kararının hangi nedenle doğru bulunmadığına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmezken, (4) numaralı bozma sebebi yönünden ise bozma kararını karşılayan direnme gerekçesi bulunmamaktadır. Bu hâliyle anılan direnme kararının Anayasanın ve yasanın aradığı anlamda gerekçe içerdiğinden söz edilemez. Çünkü Yargıtayca bozulan karar (kararın hem hüküm fıkrası hem de gerekçesi) ortadan kalkacağından, hukuki geçerliliğini yitirir. O hâlde, Mahkemece yapılacak iş özellikle Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6100 sayılı HMK’nın 297. maddesi gözetilerek ve özellikle bozma kararında yer verilen bozma gerekçelerine karşı, direnmenin gerekçesini de (gerekirse yeni bir hüküm oluşturmayacak şekilde yasal sınırlarda genişleterek) açıkça kaleme alarak kararda göstermek olmalıdır. Eldeki davada, ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi dikkate alınarak kısmi kullandırılma hâlinde bakiyesinin hüküm altına alınma imkânı olmayacağından ihbar öneli hiç kullandırılmamış gibi hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi, dosyada mevcut ödeme belgelerindeki imzanın aidiyeti araştırılarak gerekirse temettü uygulaması hakkında işyeri kayıtları üzerinde uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yapılıp çıkan sonuca göre karar verilmesi yine mevcut bordrolarda aylık ücreti yanında prim de aldığı izlenen davacının bu şekilde alınan primlerin fazla çalışma alacağının zamsız kısmını karşıladığının kabulü ile sadece %50 zamlı kısım için fazla çalışma alacağının kabulünün gerektiğine ilişkin bozma nedenleri yönünden ortada yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş, önceki kararın aslında hukuka uygun bulunduğuna dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin bir gerekçeli karar bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda gerekçe içeren bir direnme kararının olmadığı da her türlü duraksamadan uzaktır. Şu hâle göre; açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte direnme kararı verilmek üzere kararın bozulması gerekir. SONUÇ :Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı usulden BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, bozma nedenine göre işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/4643 E., 2017/22106 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ :İŞE İADE Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 15.08.2013 tarihinden itibaren ... International Ltd. 'nin ... bulunan işyerine bağlı ... Pulling Units (kuyu tamamlama) departmanında Kuyu tamamlama Sondaj işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 15.04.2015 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden haksız feshedildiğini, fesih bildiriminde ihtiyaç fazlası söylenilse de bu iddianın gerçek olmadığını beyan ederek davanın kabulüne, feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın reddi gerektiğini, müvekkil şirketin petrol üretim şirketlere sondaj, yan servis ve destek hizmetleri olmak üzere iki farklı alanda faaliyet gösteren bir şirket olduğunu ve iş aldığı ölçüde faaliyetlerine devam edebildiğini, müvekkil şirketin Ekim 2014 de 7 sondaj kulesi ile faaliyette iken iş akdinin feshedildiği dönemde faaliyetini devam ettiren hiçbir sondaj kulesi olmadığını, işte azalmalar nedeniyle ihtiyaç fazlası personele çıkışlar verildiğini, şirketin içinde bulunduğu durum anlatılarak davacıya 3 aylık ücretsiz izin teklif edildiğini, davacının kabul etmediğini, yasal hakları ödenmek üzere işten ayrılmak istediğini beyan ve kabul ettiğini, bu durumda da iş akdinin sonlandırıldığını beyan ederek davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, fesihte son çare ilkesine uyulmadığı, iş yerinde fazla mesai ve bayram mesaisi yapılmaya devam edildiği, işçi çıkarımı dışında ne şekilde başka önlemlerin alındığı noktasında objektif kriterlerin davalı tarafça dosyaya sunulamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. TEMYİZ : Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Somut olayda, davacının 15.08.2013-15.04.2015 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde Pulling Units(kuyu tamamlama) departmanında floorman(sondaj işçisi) olarak çalıştığı, davalı işverenlik tarafından yapılan fesih bildiriminde, şirket bünyesinde faaliyet gösteren sondaj kulelerinin çalıştırıldıkları son projelerin tamamlanması ve yeni proje alınamaması sebebi ile faaliyette olan sondaj kulesinin kalmaması, kule faaliyetlerinin sona ermesi sebebi ile sondaj kulelerinde görev alan saha personeli olmak üzere, bu faaliyetlere destek ve bakım hizmeti sunan birimde de ihtiyaç fazlası personel oluşması, tüm birimlerde de ihtiyaç fazlası personel oluştuğundan davacının görevlendirilebileceği başka pozisyonun da olmaması nedeniyle şirketçe çalışanların kıdem süreleri esas alınmak suretiyle alınan işletmesel karar doğrultusunda 3 ay süreyle teklif edilen ücretsiz iznin davacı tarafça reddedilmesi üzerine feshedildiği anlaşılmıştır. Feshe dayanak 18.03.2015 tarihli işletmesel karar incelendiğinde, hali hazırda personele kullandırılan yıllık ücretli izinlerin kullandırılmaya devam edilmesi, ücretli izni sona eren veya ücretli izin hakkı bulunmayan personellere 3 ay süreyle ücretsiz izin teklif edilmesi, teklifi kabul edenlere ücretsiz izin kullandırılması ancak teklifin kabul görmemesi halinde ilgili personellerin iş sözleşmelerinin yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda, 2013-2015 arası dönem için bilançolar incelendiğinde işletmenin kısa süreli borcunu ödeme gücü olmadığı, işletmenin zarar ettiği, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra davacıyla aynı unvanda işe alım yapılmadığı tespit edildikten sonra devamında işyerinde fazla mesai ve bayram mesaisi yapılmaya devam edilirken, fazla mesai kaldırılmadan işçi çıkarılma yoluna gidildiği, dolayısıyla objektif kriterlere uyulmadığı, davalı tarafından gerçekleştirilen fesih işleminde ileri sürülen fesih gerekçelerinin geçerli nedene dayanmadığı görüşüne yer verildiği, mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak işe iade yönünde karar verildiği görülmüştür. Her ne kadar davalının fesihten önce tüm imkanlara başvurarak, fazla mesaileri kaldırmak ve tüm çareleri denedikten sonra, son çare olarak feshe başvurması gerekir ise de, yerinde inceleme yöntemiyle yapılan tespitlerde işletmenin mali açıdan zor durumda olduğu ve iş sözleşmesinin sona erdiği dönemde kulelerin de faal olmadığı anlaşılmış, ancak fazla mesai yapıldığına ilişkin tespitte, fazla mesainin sıklığı konusunda değerlendirmeye yer verilmemiştir. Mahkemece, ilgili sektöre ilişkin çalışma usulünün nasıl olduğu, sürekli aynı ekiple mi çalışma yapılması gerektiği, fazla mesainin davalı tanık beyanlarına göre aralıklarla mı yapıldığı yoksa fazla mesai uygulamasının fesih öncesi ve fesih sonrası da dikkate alınarak süreklilik mi arz ettiği dikkate alınarak, özellikle bu hususun araştırılması gerekmektedir. Bu konuda eksiklik giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.2017 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2016/9081 E., 2018/8619 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Dava, yersiz ödenen aylıklar ile sağlık giderlerinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Mahkemece, yersiz ödenen aylıkların istirdadına ilişkin talep hakkında kabul kararı vermesi yerinde olup ancak yersiz ödenen tedavi giderlerinin kabulüne yönelik hükmü hatalıdır. 5510 sayılı Kanunun genel sağlık sigortalısı sayılanların düzenlendiği 60. maddesinde, “İkametgahı Türkiye'de olan kişilerden; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; 1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler, 2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler, b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler, c) Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan; 1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşlar,… g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır. 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (f), (g), (h), (ı) ve (k) bentlerinde sayılanların öncelikle, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi olup olmadığına bakılır. Genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi ise tescili yapılmaz. Aksi takdirde birinci fıkra hükümlerinden durumuna uyan bende göre genel sağlık sigortalısı sayılır. Birinci fıkranın (f) bendi kapsamında gelir alması nedeniyle genel sağlık sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda diğer bentler gereği de genel sağlık sigortalısı sayılması halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılır. 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun “Genel sağlık sigortalısı sayılanlar “ başlıklı 60. maddesinin -g- bendi gereğince “ Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır.” hükümlerine yer verilmiştir. Anılan hüküm sağlık sigortasının uygulanma alanını olabildiğince genişletmiş bulunmaktadır. Şayet bir vatandaşın konumu, 60. maddede belirtilen bentlerin hiçbirine girmiyor ve o kimse başka bir ülkede sağlık sigortası yardımlarından yararlanamıyorsa genel sağlık sigortalısı sayılır. Amaç, hiç kimseyi genel sağlık sigortası kapsamı dışında tutmamaktır. O nedenle ülkemizde “herkes genel sağlık sigortası kapsamına alınmıştır” diye bir sonuca varılabilir. Zira 60. maddede kimlerin genel sağlık sigortası sayılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, durumları bu ayrıntılı hükümlere uymayanlar genel sağlık sigortalısı sayılmıştır. 19.01.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen Geçici 45. maddede, “Bu Kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31/1/2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmetlerine ilişkin Kurumca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve icra takiplerinden Kurumca vazgeçilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde ise, 5510 sayılı Kanuna göre, vatandaşların genel sağlık sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemlerin 2012 yılı Ocak ayı itibarıyla tamamlanması nedeni ile, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel sağlık sigortası statüsünün aradığı şartlarla sağlık yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde sağlık yardımı yapılanlara ilişkin sağlık giderlerinin ilgililerden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 5510 sayılı kanunun sağlık hizmetlerinden yararlanma şartlarını düzenleyen 67. maddesine göre; 18 yaşını doldurmamış olan kişiler, tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, trafik kazası halleri, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereğince sağlanan sağlık hizmetleri, 75 inci maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt hali hariç olmak üzere sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmek için; a) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f) bentleri hariç diğer bentleri gereği genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması, b) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, c) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentlerde sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, d) 60 ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre genel sağlık sigortalısı sayılanlar, (c) bendinde sayılan şartlarla birlikte, bir öğretim dönemine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin tamamını öğrenim gördükleri üniversitenin öğrenim dönemi başından itibaren bir ay içinde ödemeleri, şarttır. Ancak, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamından çıkanların genel sağlık sigortalısı olduğu tarihten itibaren otuz gün içinde sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi için bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki prim ödeme gün sayısı aranmaz. Ayrıca 60 ıncı madde kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların; a) Herhangi bir sebeple silâh altına alınan sigortalının askerlikte geçen hizmet süresi, b) Hükümlülükle sonuçlanmayan tutuklulukta geçen süre, c) İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği süre, d) Sigortalının greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde geçen süre, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası primi ödeme gün sayısı hesabında dikkate alınmaz. Ayrıca genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için sağlık hizmet sunucularına başvurduklarında acil haller hariç olmak üzere (acil hallerde ise acil halin sona ermesinden sonra); biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, evlenme cüzdanı, pasaport veya Kurum tarafından verilen resimli sağlık kartı belgelerinden birinin gösterilmesi zorunludur. 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanlar, zorunlu sigortalıklarının sona erdiği tarihten itibaren on gün süreyle genel sağlık sigortasından yararlanırlar. Bu kişilerin sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten geriye doğru bir yıl içinde 90 günlük zorunlu sigortalılıkları varsa, sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten itibaren 90 gün süreyle bakmakla yükümlü olduğu kişiler dahil sağlık hizmetlerinden yararlandırılırlar. Ayrıca, lise ve dengi öğrenim görülmesi sebebiyle bakmakla yükümlü olunan kişi veya hak sahibi sıfatıyla sağlık hizmetinden yararlandırılan çocuklar, 20 yaşını dolduracakları tarihi aşmamak kaydıyla bu öğrenimlerini bitirmelerini izleyen tarihten itibaren 120 gün süreyle aynı kapsamda sağlık hizmetlerinden yararlanmaya devam ederler. 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların 4857 sayılı İş Kanununun 56 ncı ve 74 üncü maddeleri ile diğer iş kanunlarında ücretsiz izin sayılan süreler haricinde ayrıca bir takvim yılı içerisinde toplam bir ayı aşmayan ve işverenlerince belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel sağlık sigortalılıkları devam eder. Her ne kadar 5510 sayılı Yasa'nın 67. maddesinde genel sağlık sigortasından yararlanma şartları bu şekilde belirtilmiş ise de, eldeki davada davalının bu çerçevede prim ödemesi bulunmasa dahi anılan Yasa'nın 60. maddesinin -g- bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayıldığı belirgin olup, davalının 67. madde kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borcunun Kurum tarafından tahsilinin mümkün bulunmasına göre prim borcunun varlığı nedeniyle yersiz sağlık giderlerinden de sorumlu tutulamayacağı açıktır. Somut olayda; yukarıda belirtildiği üzere dava konusu dönem bakımından, Kurumca talep edilen alacağın tedavi giderlerine yönelik olan kısmı tespit edilerek, yersiz ödendiği ileri sürülen sağlık giderleri yönünden, 31.01.2012 tarihine kadar yapılan sağlık giderleri anılan Kanunun geçici 45. maddesi gereği talep edilemeyecektir. 31.01.2012 tarihinden sonra yapılan sağlık giderleri ise davalının 5510 sayılı Kanunun 60. maddesinin ilgili bentleri gereğince genel sağlık sigortalısı sayıldığından ve 67. madde kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borçlarının Kurum tarafından tahsilinin mümkün olduğu gözönüne alındığında, belirtilen giderler genel sağlık sigortalısı sayılan sigortalıdan talep edilemeyecektir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ :Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Başkan ... ve Üye ...'ın muhalefletlerine karşı, Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 30.10.2018 gününde karar verildi. -KARŞI OYGenel olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun, daha önce farklı yasalarda düzenlenen sağlık yardımı hususunu, Genel Sağlık Sigortası kavramı altında 60-78. maddeler arasında yeniden düzenlemiştir. 5510 sayılı Kanunun 60. maddesinde, genel sağlık sigortasından yararlanacak olanlar ana gruplar halinde sıralanmış, daha sonra özel durumda olanlar sayılmıştır. Belirtildiği gibi 60. maddede sağlık sigortası kapsamında olanlar tek tek sayıldıktan sonra (g) bendinde ise, “Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar” genel sağlık sigortası sayılmıştır. (g) bendinin lafzından tüm vatandaşların re’sen sağlık sigortası kapsamına alındığı izlenimi anlaşılmakta ise de genel sağlık sigortası yasal düzenlemelerinin seyri izlendiğinde durum netleşecektir. 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı sayılabilmek ve sigortalılığın başlangıcı için bildirim ve tescil gereklidir. Kanunun 61. maddesinde, genel sağlık sigortasından yararlanmak için bir kısım grupların bildirimine gerek kalmadan kendiliğinden tescil edileceği, bir kısmının tescili için ise bir ay içinde başvuru şartı getirilmiştir. 61'inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi 13/02/2011 t. 6111 SK 35. md ile değişiklikten önce, 17.04.2008 t. ve 5754 SK md. 39 ile değişik hali şöyleydi: “(g) bendinde sayılanlar; diğer bentlere göre genel sağlık sigortalısı olmadıkları tarihten itibaren genel sağlık sigortalısı sayılır ve bu tarihten itibaren bir ay içinde verecekleri genel sağlık sigortası giriş bildirgesi ile tescil edilirler. Ancak 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların zorunlu sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren 10 gün sonra bu bent kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılır.” Yine Geçi 12/5. fıkrada, “60'ıncı maddenin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentleri gereğince sigortalı sayılanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ( 13/02/2011 t. ve 6111 SK m. 49 ile değişik ibare) 01/01/2012 tarihine kadar bildirimlerini yapmak zorundadır. Bu süre içinde, 60'ıncı maddenin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentleri gereğince genel sağlık sigortalısı sayılanlardan; tescil talebi olmayanların 18 yaşından küçük çocuklarının sağlık hizmetlerinden yararlandırılması halinde (16/06/2010 t. ve 5997 SK m. 8 ile değişik ibare) bu kişiler Kurumca tescil edildikleri tarih itibarıyla genel sağlık sigortalısı olurlar. Ancak, aile hekimliği uygulamasına başlanan illerde, bu kişiler ( 13/02/2011 t. ve 6111 SK m. 49 ile değişik ibare)bu süreye bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı ve ( 16/06/2010 t. ve 5997 SK m. 8 ile değişik ibare)bakmakla yükümlü olduğu kişi olarak Kurumca tescil edildikleri tarih itibarıyla kapsama alınır. (1), (2) 6111 sayılı Kanunla değişmeden önce (g) bendine göre sigortalı sayılanlar ancak bir ay içinde giriş bildirgesi vermek ve Kurumca kabul edilmek suretiyle sigortalı olabilirlerdi. Ancak (g) bendi kapsamında kalanların Kuruma müracaatla genel sağlık sigortası tescili uygulaması fiilen gerçekleşmemiştir. Madde metninden de anlaşıldığı üzere 5510 sayılı Yasa ile tüm vatandaşlar re’sen genel sağlık sigortası kapsamına alınmamışlardır. (1)16/6/2010 tarihli ve 5997 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “bu kişilerin tescili çocuklarının sağlık hizmet sunucusuna müracaat tarihi itibarıyla yapılır” ibaresi “bu kişiler Kurumca tescil edildikleri tarih itibarıyla genel sağlık sigortalısı olurlar” şeklinde, “bakmakla yükümlü olduğu kişi olarak kapsama alınır” ibaresi ise “bakmakla yükümlü olduğu kişi olarak Kurumca tescil edildikleri tarih itibarıyla kapsama alınır” olarak değiştirilmiştir. (2)13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun 49 uncu maddesiyle, bu fıkrada yer alan “en geç iki yıl içinde” ibaresi “1/1/2012 tarihine kadar”, “iki yıllık süreye” ibaresi “bu süreye” şeklinde değiştirilmiştir. Belirtilen nedenlerle, 5510 sayılı Kanunun 60/1-g bendi ile artık herkesin genel sağlık sigortası kapsamına alındığı çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Yoksa 60. maddede, kapsamda olanlar tek tek sayıldıktan sonra (g) bendi ile de herkesin kapsama alındığının belirtilmesi yasa koyucunun abesle uğraştığı anlamına gelir. Aksi takdirde sadece kapsamda olmayanların sayılması yeterli olurdu. Ülkedeki tüm kişilerin genel sağlık sigortası kapsamına alınması, 16.06.2010 tarihli 5997 sayılı Kanunla Geçici 12. maddede yapılan değişiklikle 01.01.2012 tarihinden itibaren olmuştur. 01.01.2012 tarihi itibariyle genel sağlık sigortasının tüm ülkede zorunlu hale geldiği ve herkesin kapsama alındığı hem Kurumun hem de doktrinin ortak görüşüdür. (Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 15. Bası, Sh. 930 ve Tuncay/Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 15. Bası, Sh. 461) Genel Sağlık Sigortası açısından geçiş hükümleri öngören Geçici 12. madde, 60/1-c bendinin uygulanmasını 01.01.2012 tarihine kadar ertelemiş ve bu tarihe kadar 3816 sayılı Kanun gereğince yeşil kart uygulamasını devam ettirmiştir. 01.01.2012 tarihi itibariyle yeşil kart uygulaması sona erdirilmiş ve herkes madde 60/1-c bendi 1 numaralı alt bendine göre gelir testi yaptırmak suretiyle genel sağılık sigortası kapsamına alınmıştır. Geçici 12. madde ve 02.12.2011 tarihli “Genel Sağlık Sigortası kapsamında Gelir Tespiti, Yönetmelik” gereğince artık, 01.01.2012 tarihi itibariyle hiçbir sosyal güvenliği bulunmayanlar, yeşil kartlılar ve zorunlu sigortalılığı sona erenler gelir testi yaptırmak zorundadır. Gelir testi sonucu ile sağlık sigortasının primli olup olmayacağı belirlenmektedir. Yukarıda anlatılanlar ışığında sağlık sigortası kapsamı yönünden şu ayrımları yapabiliriz. 1-5510 sayılı Kanun öncesi (01.10.2008 öncesi) dönem: 5510 SK Geçici 12. madde uyarınca yürürlükten kaldırılan kanun hükümlerine göre sağlık yardımları uygulanır. 2- 5510 sayılı Kanun dönemi: a) 01.10.2008-01.01.2012 tarihleri arasındaki dönem: 5510 SK 60. maddede tek tek sayılanlar zaten kapsamdadır. (g) bendi kapsamında olanlar, ya 61. madde kapsamında süresinde giriş bildirgesi vererek Kurumca tescil edilmek ya da 3816 SK kapsamında yeşil kart uygulaması ile sağlık yardımlarından yararlanırlar. b) 01.01.2012 tarihi sonrası dönem: Tüm vatandaşlar genel sağlık sigortası kapsamına alınmıştır. Ancak 67. maddeye göre sağlık hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısı olması ve 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması gerekir. (g) bendi kapsamında olanlar ise 5510 SK 60/1-c, 1 nolu alt bendi gereği gelir testi uygulaması ile primli veya primsiz olarak sağlık yardımlarından yararlanma imkânı getirilmiştir. Üzerinde durulması gereken bir başka husus 5510 sayılı Kanununun Geçici 45. maddesidir. Yersiz yapılan sağlık giderlerinin terkini başlığı altında 10.1.2013 tarihli 6385 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen Geçici 45. madde, “Bu Kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31/1/2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmetlerine ilişkin Kurumca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve icra takiplerinden Kurumca vazgeçilir.” Kanunun gerekçesi, “ Geçici 45 inci madde ile; 5510 sayılı Kanuna göre ülkemizde yaşayan vatandaşların genel sağlık sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemler 2012 yılı Ocak ayı itibariyle tamamlandığından, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel sağlık sigortası statüsünün aradığı şartlarla sağlık yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde sağlık yardımı yapılanlara ilişkin sağlık giderlerinden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesi amaçlanmıştır.” Geçici 45. maddenin yorumu şu şekildedir; 01.01.2012 tarihi itibariyle tüm vatandaşlar genel sağlık sigortası kapsamına alınmıştır. 31.01.2012 tarihi öncesinde ise sağlık yardımı yapılmasını sağlayan sigortalılık statüsünün geçersiz sayılması halinde bakılır; başka bir geçerli sigortalılık statüsü varsa veya bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına giriyorsa yine yersiz sağlık gideri tahsil edilmez. Bu iki hal de yoksa geçersiz sigortalılık statüsüne dayalı yapılan sağlık gideri yersizdir ve Kurumca tahsili gerekir. Örnek olarak, 4/1-a kapsamında sigortalılığı geçersiz sayılan kişi, aynı dönemde 4/1-b kapsamında sigortalı olabilir veya bir başka sigortalının bakmakla yükümlü olunan kişisi olabilir. Bu hallerde sağlık yardımı alabileceği geçerli bir statü bulunduğundan alınan sağlık yardımı yersiz sayılmaz. Bu madde, sosyal güvenlik kurumlarının birleşmesi ve çifte sigortalılığın geçersiz sayılması nedeniyle karşılaşılan durumlar için çıkarılmış bir maddedir. Geçici 45. madde, çoğunluğun yorumladığı gibi, 31.01.2012 tarihi öncesindeki tüm yersiz sağlık giderlerini affeden, tahsilini durduran, geçmişi sıfırlayan bir madde değildir. Aksi halde sahtecilik yoluyla sahte sigortalılık ve buna dayalı olarak haksız sağlık yardımı alan kişileri de Geçici 45. madde ile affetmiş oluruz. Geçici madde 45 ile geçmişe yönelik olarak herkesin affedildiği şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. En başta madde gerekçesi buna engeldir. Kurum tarafından talep edilen yersiz sağlık giderlerinin yukarıda belirtildiği şekilde irdelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. -KARŞI OYDavacı Kurum, eldeki dava ile iptal edilen sigortalılık nedeniyle aylık şartlarının kaybedildiğini gerekçe göstererek 01.09.2010-24.04.2013 arası dönemde yersiz ödenen aylıklar ile yapılan sağlık giderlerinin tahsilini istemiştir. Mahkemece yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir. Daire çoğunluğu, yersiz ödenen aylıkların istirdadının yerinde olduğunu ancak sağlık giderlerinden dolayı davalı gerçek kişinin sorumlu bulunmadığını kabul ederek hükmün bozulmasına karar vermiştir. 10.01.2013 tarih 6385 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 5510 sayılı yasaya eklenen Geçici 45. maddede; bu kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31.01.2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmeti giderlerinin tahsil edilmeyeceğinin öngörülmesi, iptal edilen sigortalılık süresinin fiili ve gerçek olmadığının belirlenmesi nedeniyle istirdada konu dönemde davalı gerçek kişinin 5510 sayılı yasanın 60. maddesinin (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı bulunması, geçici 45. maddede yer alan “... bu kanuna göre...” ibaresinden kastedilen kanunun 01.10.2008 yürürlük tarihli 5510 sayılı yasa olması karşısında, 01.09.2010- 31.01.2012 arası dönemdeki tedavi giderlerinden davalı gerçek kişinin sorumlu olmayacağına dair çoğunluk görüşü isabetli olup bu yönde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; 31.01.2012 tarihinden sonra yapılan sağlık giderlerinden davalı gerçek kişinin sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. Daire çoğunluğu, davalı gerçek kişinin 5510 sayılı yasanın 60. maddesinin (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olduğunu kabul etmekle birlikte, anılan yasanın 67. maddesi kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borçlarının Kurum tarafından tahsilinin mümkün olduğunu gerekçe göstererek, 31.01.2012 tarihinden sonraki sağlık giderlerinden dahi davalı sigortalının sorumlu tutulamayacağını ileri sürmektedir. Oysa; 5510 sayılı Yasanın 60. maddesinde genel sağlık sigortası kapsamında sayılanlar sıralandıktan sonra (g) bendinde; açıklanan bentler dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşların genel sağlık sigortalısı sayılacağının belirtilmesi, davalı gerçek kişinin de bu bent kapsamında genel sağlık sigortalısı olduğu hususunun Daire çoğunluğunun da kabulünde bulunması, sigortalılığın zorunlu oluşu kenar başlığını taşıyan 5510 sayılı yasanın 92. maddesinin “...genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin genel sağlık sigortalısı olması zorunludur...” hükmünü içermesi, genel sağlık sigortalılığının başlangıcı, bildirimi ve tescili kenar başlığını ihtiva eden 61. maddenin (f) bendinde; (g) bendinde sayılanların, diğer bentlere göre genel sağlık sigortalısı olmadıkları veya diğer bentlere göre genel sağlık sigortasından yararlanma haklarının sona erdiği tarihten itibaren bu bent kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacakları ve Kurumca resen tescil edileceklerinin öngörülmesi, Sağlık hizmetlerinden yararlanma şartları kenar başlığını taşıyan 67. maddede; sağlık hizmetlerinden yararlanabilmek için, sağlık hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası primi ödenmiş olması şartının düzenlenmesi karşısında, mahkemece, fiili çalışmanın belirlenememesi nedeniyle davalı sigortalının 5510 sayılı yasanın 60/(g) ve (f) bentleri uyarınca genel sağlık sigortalısı olduğu kabul edilmeli, geçici 45. madde kapsamı dışında kalan 31.01.2012 ile 24.04.2013 arası dönemde davalı sigortalının 67. maddenin (a) bendi kapsamında prim ödemesi bulunup bulunmadığı araştırılarak prim ödemesi varsa veya prim ödemeden muaf ise anılan dönem sağlık gideri borcundan sorumlu olmadığına, aksi halde yersiz sağlık giderlerinin tahsiline karar verilmelidir. Açıklanan gerekçelerle, istirdada konu sağlık giderlerinin bu kapsamda belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kanaatini taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/3054 E., 2018/9109 K.
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :......... ......... Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
KARAR A) Davacının İstemi; Davacı/ Karşı davalı ;2005 den itibaren sigortalı olup primlerini ödediğini, primlerin ......ca ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin alındığını ve davacı ile bakmakla yükümlü kişilerin ...... sigortasından yararlandırıldığını, ancak ...... tarafından yurtdışı hizmeti nedeni ile davacının sigortalılığının haksız yere iptal edilerek, 01/08/2005 – 25/08/2011 arasındaki dönemde yersiz karne kullandığı gerekçesi ile 11.595,81 TL asıl borç, 2.528,87 TL faiz ve 6,00 TL tebligat ücreti olmak üzere toplam 14.130,68 TL'nin talep edildiğini, ......a yaptığı itirazın reddedildiğini, 2005 den itibaren ......a prim ödeyen davacının yurtdışında çalışmadığını, bu nedenle ......’deki sigortalılığının sona ermediğini, ayrıca 5510 sayılı Yasa'nın 96/b hükmünde sadece 5 yıllık dönemin faizsiz alınacağının belirtildiğini, davacının ......a primde ödediğini, iptal işlemi haklı kabul edilse dahi aynı şekilde tahsil edilen primlerin de ödeme tarihlerinden itibaren faizlerinin mahsubu gerekeceğini, davacı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler ...... hizmetinden yararlanılır iken ......ca herhangi bir işlem yapılmadığını ve bildirimin gerçekleşmediğini belirterek, ...... işleminin iptali ile davacının sigortalılığının geçerli olduğunun tesbitine, ...... harcamalarının faizi ile istenmesine dair ...... işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı ...... vekili : ...... sigortalısı davalının sigortalılığının sona erdirildiğini, 01/08/2005 – 25/08/2011 tarihleri arasında yersiz karne kullanımı nedeniyle borç bildirim belgesi düzenlendiğini, ancak davalının süresinde ödeme yapmadığını, bu nedenle ......... takibine geçildiğini, ......... 7. ......... Müdürlüğünün 2013/11523 sayılı dosyası üzerinde devam eden takibe davalının itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle takibin devamına, kötüniyetli itiraz nedeniyle % 40' tan az olmamak üzere ......... inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. B) Savunma Özeti; Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının talebine istinaden 01/08/2005 tarihinde 2926 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak tescilinin yapıldığını, ...... ...... kaydının sona ermesi nedeniyle 29/04/2011 de sigortalılığının durduğunu, 10/05.2011 tarihli dilekçe ile yurtdışı borçlanma talebinde bulunduğunu ekindeki belgelerden 28/10/1978 – 31/1272010 arası yurtdışında çalıştığının belirlendiğini, davacının yurtdışında ikamet ederken ...... de kendi nam hesabına bağımsız çalışmayacağını, bu nedenle, 01/08/2005 – 25/08/2011 arası ...... ...... sigortalılığının iptal edildiğini ve bu dönemde yersiz yararlandığı ...... giderlerinin adına borç kaydedildiğini, ...... işlemelerinin yasal olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 10/10/2013 tarihli dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar ettikten sonra, bağlantı nedeniyle davanın ......... 3. İş Mahkemesi 2013/1656 Esasında kayıtlı dosyayla birleştirilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini ve % 20 inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararı; İlk derece mahkemesi tarafından, asıl davanın REDDİNE, birleşen ......... 17.İş Mahkemesinin 2014/1138 Esas sayılı davanın KISMEN KABULÜ ile davalının ......... 7.......... Müdürlüğü 2013/11523 Esas sayılı ......... takibi dosyasına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, davacı ......'nın ......... inkar tazminat isteminin REDDİNE karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu ; Davacı birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;1-Davacının ...... ...... sigortalılığına ilişkin prim borçlarını düzenli olarak ödediğini ve sigortalılığının sona erdirildiğine ilişkin bir bildirimde de bulunulmadığı, 2-Davalı ......ca yersiz ödemelere ilişkin borçların istenmeyeceği konusunda yayınlanan 08/04/2013 tarih, 2013/20 sayılı Genelgenin Mahkemece dikkate alınmadığı, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçeler kararın bozulmasını istemiştir. Davalı birleşen davada davacı ...... vekili istinaf dilekçesinde özetle; ......un ......... inkar tazminat talebinin gerekçesiz şekilde reddine karar verildiği, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçeler kararın ...... aleyhine olan kısımlarının bozulmasına karar verilmesini istemiştir. D) ......... Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı; ......... Mahkemesince " Somut olayda; 01/10/1962 doğumlu olan davacı/karşı davalının 23/10/1978 – 31/12/2010 tarihleri arasında yurtdışı sigortalılığının bulunduğu, 04/07/2005 tarihli giriş bildirgesi uyarınca 2926 sayılı Kanun kapsamında ...... ...... sigortalı olarak tescilinin yapıldığı ve 01/08/2005 – 29/04/2011 tarihleri arasında ...... ...... sigortalı olduğu, davacı/karşı davalının bu döneme ilişkin prim borçlarını düzenli olarak ödediği, ancak yurtdışı sigortalılık ile çakıştığından, bu sigortalılığının başlangıç itibari ile iptal edildiği, 25/08/2011 itibari ile tekrar 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında ...... ...... sigortalı olarak tescil edildiği, davacı/karşı davalının ...... ...... sigortalı olduğu dönemde annesi ve babasının da hak sahibi niteliğinde olduğu, bu dönemde davacı/karşı davalıya 26/10/2010 tarihinde 29,16 TL, babası ...... Şenoğlu’na 3.190,88 TL ve annesi ...... Şenoğlu’na 8.375,77 TL tedavi yardımı yapıldığı, ......un davacı/karşı davalının ...... ...... sigortalılığını iptal etmesinden sonra bu tedavi giderlerini borç çıkardığı ve davacı/karşı davalıdan talep ettiği, davacı/karşı davalının ödememesi üzerine ilamsız ......... yoluyla takibe başladığı, ......... 7. ......... Müdürlüğünün 2013/11523 sayılı dosyası üzerinden devam eden takibe davacı/karşı davalının 31/07/2013 tarihinde itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğu tüm dosya kapsamından sabittir. Uyuşmazlık, davacı/karşı davalının 01/08/2005 – 29/04/2011 tarihleri arasındaki ...... ...... sigortalığını iptal eden ...... işleminin iptali ile belirtilen tarih aralığında yersiz karne kullanımı nedeniyle davacı/karşı davalıya çıkarılan borcun iptali ve ......ca bu borç nedeniyle yapılan takibe davacı/karşı davalının yaptığı itirazın iptal edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Davada çözümlenmesi gereken ilk mesele, ihtilaflı dönemde davacının kendi ad ve hesabına ......sal faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır. 2926 sayılı......... Kanununun 2. maddesinde “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan ......... Kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın 3. maddenin (b) bendinde tanımlanan ......sal faaliyetlerde bulunanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları’’ kabul edilmiştir. Anılan Kanunun 3. maddesinin (b) bendi ise ......sal faaliyette bulunanları “Kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde, kamuya mahsus mahallerde ekim dikim, bakım, üretim, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veya doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmasını, avcılar ve yetiştiriciler tarafından muhafazasını, taşınmasını sağlayanları veya bu ürünlerden sair bir şekilde faydalanmak suretiyle kendi adına ve hesabına faaliyette bulunanları” biçiminde tanımlamıştır. İhtilaflı dönemde davacının yurtdışında olduğu tüm dosya kapsamında sabit olduğundan, 2926 sayılı Kanun hükümlerine göre “kendi adına ve hesabına faaliyette bulunan kişi” ve dolayısıyla “zorunlu sigortalı” olarak kabul edilemeyecektir. O halde Mahkemenin, davacının 2926 sayılı Kanun kapsamında ...... ...... sigortalı sayılması ile ilgili talebi yönünden davanın reddine karar vermesi yerinde olmuştur. Yersiz tedavi giderinin tahsiline ilişkin taleple ilgili olarak öncelikle, davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanunun 60 ve devamı maddeleri ile Geçici 45. Maddesi kapsamında davalının sorumluluğu irdelenmelidir. 5510 sayılı Kanunun genel ...... sigortalısı sayılanların düzenlendiği 60. maddesinde, “İkametgahı ......'de olan kişilerden; a) 4'üncü maddenin birinci fıkrasının; 1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler, 2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler, b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler, c) Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan; 1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, ......ca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen ...... tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşlar, g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede ...... sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel ...... sigortalısı sayılır. 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (f), (g), (h), (ı) ve (k) bentlerinde sayılanların öncelikle, genel ...... sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi olup olmadığına bakılır. Genel ...... sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi ise tescili yapılmaz. Aksi takdirde birinci fıkra hükümlerinden durumuna uyan bende göre genel ...... sigortalısı sayılır. Birinci fıkranın (f) bendi kapsamında gelir alması nedeniyle genel ...... sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda diğer bentler gereği de genel ...... sigortalısı sayılması halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel ...... sigortalısı sayılır. 01/10/2008 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun “Genel ...... sigortalısı sayılanlar” başlıklı 60. maddesinin -g- bendi gereğince “ Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede ...... sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel ...... sigortalısı sayılır.” hükümlerine yer verilmiştir. Anılan hüküm ...... sigortasının uygulanma alanını olabildiğince genişletmiş bulunmaktadır. Şayet bir vatandaşın konumu, 60. maddede belirtilen bentlerin hiçbirine girmiyor ve o kimse başka bir ülkede ...... sigortası yardımlarından yararlanamıyorsa genel ...... sigortalısı sayılır. Amaç, hiç kimseyi genel ...... sigortası kapsamı dışında tutmamaktır. O nedenle ülkemizde “herkes genel ...... sigortası kapsamına alınmıştır” diye bir sonuca varılabilir. Zira 60. maddede kimlerin genel ...... sigortası sayılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, durumları bu ayrıntılı hükümlere uymayanlar genel ...... sigortalısı sayılmıştır. 19/01/2013 tarihli ...... Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici 45. maddede, “Bu Kanuna göre genel ...... sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda ...... hizmeti alanlara 31/01/2012 tarihine kadar verilen ...... hizmetlerine ilişkin ......ca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve ......... takiplerinden ......ca vazgeçilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde ise, 5510 sayılı Kanuna göre, vatandaşların genel ...... sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemlerin 2012 yılı Ocak ayı itibarıyla tamamlanması nedeni ile, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel ...... sigortası statüsünün aradığı şartlarla ...... yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde ...... yardımı yapılanlara ilişkin ...... giderlerinin ilgililerden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 5510 sayılı Kanunun ...... hizmetlerinden yararlanma şartlarını düzenleyen 67. maddesine göre; 18 yaşını doldurmamış olan kişiler, tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, trafik kazası halleri, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereğince sağlanan ...... hizmetleri, 75 inci maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt hali hariç olmak üzere ...... hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmek için; a) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f) bentleri hariç diğer bentleri gereği genel ...... sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, ...... hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel ...... sigortası prim ödeme gün sayısının olması, b) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine tabi olan genel ...... sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, ...... hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48'inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, c) 60'ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine tabi olan genel ...... sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentlerde sayılan şartla birlikte, ...... hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, d) 60'ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre genel ...... sigortalısı sayılanlar, (c) bendinde sayılan şartlarla birlikte, bir öğretim dönemine ilişkin genel ...... sigortası primlerinin tamamını öğrenim gördükleri üniversitenin öğrenim dönemi başından itibaren bir ay içinde ödemeleri, şarttır. Ancak, genel ...... sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamından çıkanların genel ...... sigortalısı olduğu tarihten itibaren otuz gün içinde ...... hizmetlerinden yararlanabilmesi için bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki prim ödeme gün sayısı aranmaz. Ayrıca 60'ıncı madde kapsamında genel ...... sigortalısı sayılanların; a) Herhangi bir sebeple ...... altına alınan sigortalının askerlikte geçen hizmet süresi, b) Hükümlülükle sonuçlanmayan tutuklulukta geçen süre, c) ............larından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği süre, d) Sigortalının greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde geçen süre, ...... hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel ...... sigortası primi ödeme gün sayısı hesabında dikkate alınmaz. Ayrıca genel ...... sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ...... hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için ...... hizmet sunucularına başvurduklarında acil haller hariç olmak üzere (acil hâllerde ise acil hâlin sona ermesinden sonra); ......... yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, ......... veya ...... tarafından verilen resimli ...... kartı belgelerinden birinin gösterilmesi zorunludur. 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel ...... sigortalısı sayılanlar, zorunlu sigortalıklarının sona erdiği tarihten itibaren on gün süreyle genel ...... sigortasından yararlanırlar. Bu kişilerin sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten geriye doğru bir yıl içinde 90 günlük zorunlu sigortalılıkları varsa, sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten itibaren 90 gün süreyle bakmakla yükümlü olduğu kişiler dahil ...... hizmetlerinden yararlandırılırlar. Ayrıca, lise ve dengi öğrenim görülmesi sebebiyle bakmakla yükümlü olunan kişi veya hak sahibi sıfatıyla ...... hizmetinden yararlandırılan çocuklar, 20 yaşını dolduracakları tarihi aşmamak kaydıyla bu öğrenimlerini bitirmelerini izleyen tarihten itibaren 120 gün süreyle aynı kapsamda ...... hizmetlerinden yararlanmaya devam ederler. 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların 4857 sayılı İş Kanununun 56. ve 74. maddeleri ile diğer iş kanunlarında ücretsiz izin sayılan süreler haricinde ayrıca bir takvim yılı içerisinde toplam bir ayı aşmayan ve işverenlerince belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel ...... sigortalılıkları devam eder. Dava konusu olayda, ihtilaflı dönemde davacı/karşı davalının ......’de olmadığı, yurtdışında sigortalı olduğu dikkate alındığında genel ...... sigortalısı olamayacağı anlaşılmaktadır. Ancak davacı/karşı davalının ...... ...... sigortalılığından dolayı hak sahibi olan ve ......’de ikamet eden ve ihtilaflı dönemde ...... sigortasından istifade eden davacı/karşı davalının ......sı, 5510 sayılı Kanunun 60. maddesi uyarınca genel ...... sigortalısı olup, aynı Kanunun 67. maddesi uyarınca ...... hizmetlerinden yararlanma hakları vardır. Dava konusu ...... harcamalarından 29,16 TL’nin 26/10/2010 tarihinde davacı/karşı davalının kendisine yapıldığı, onun dışındaki ...... harcamalarından 3.190,88 TL’nin davacı/karşı davalının babası ...... Şenoğlu’na, 8.375,77 TL’nin annesi ...... Şenoğlu’na yapıldığı, prim ödemesi bulunmasa dahi davacı/karşı davalının ......sının 5510 sayılı Yasa'nın 60. maddesinin -g- bendi kapsamında genel ...... sigortalısı sayıldığı gözetilerek ve 31/01/2012 tarihine kadar yapılan ...... giderlerinin 5510 sayılı Kanunun geçici 45. maddesi gereği talep edilemeyeceğinden davanın kısmen kabulü yerine tamamen reddi şeklinde karar verilmesi hatalı olmuştur. " gerekçesiyle "1-Davalı/karşı davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı/karşı davalının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE, ......... 3. İş Mahkemesinin 28/02/2017 tarih, 2013/1656 E., 2017/109 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Asıl davanın KISMEN KABULÜ İLE, a-Davanın, davacının babası ...... Şenoğlu’na yapılan 3.190,88 TL ve annesi ...... Şenoğlu’na yapılan 8.375,77 TL ...... harcamaları yönünden KABULÜ ile, davacı/karşı davalının bu ...... harcamaları yönünden borçlu olmadığının TESPİTİNE, Davanın, davacıya 26/10/2010 tarihinde yapılan 29,16 TL ...... harcamalarına ilişkin talebi yönünden REDDİNE, Davacının, ...... ...... sigortalılığını iptal eden ...... işleminin iptaline ilişkin talebinin REDDİNE, 4-Birleşen davanın KISMEN KABULÜ İLE, a-Davalının ......... 7. ......... Müdürlüğünün 2013/11523 Esas sayılı ......... takibine yönelik itirazının kısmen iptali ile davalıya 26/10/2010 tarihinde yapılan 29,16 TL ...... gideri yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, b- Şartları oluşmayan ......... inkar tazminat talebinin REDDİNE, " karar verilmiştir. E) Temyiz; Davalı ...... vekili; Yerel Mahkemece ......... inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiği ancak red hususunda hiçbir gerekçe gösterilmediği, ......... Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş olduğundan temyiz yoluna başvurmaa zorunluluğu doğduğu, Yerel Mahkemenin asıl davanın reddi yönündeki kararının usul ve yasaya uygun olduğundan , Yerel Mahkememe kararının bu yönüyle onanması gerektiğini belirterek hükmü temyiz etmiştir. F) Delillerin Tartışılması ve Gerekçe; Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı/karşı davalının 23/10/1978 – 31/12/2010 tarihleri arasında Danimarka'da sigortalılığının bulunduğu, 04/07/2005 tarihli giriş bildirgesi uyarınca 2926 sayılı Kanun kapsamında ...... ...... sigortalı olarak tescilinin yapıldığı ve 01/08/2005 – 29/04/2011 tarihleri arasında ...... ...... sigortalı olduğu, davacı/karşı davalının bu döneme ilişkin prim borçlarını düzenli olarak ödediği, ancak yurtdışı sigortalılık ile çakıştığından, bu sigortalılığının başlangıç itibari ile iptal edildiği, 25/08/2011 itibari ile tekrar 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında ...... ...... sigortalı olarak tescil edildiği, bu dönemde davacı/karşı davalıya 26/10/2010 tarihinde 29,16 TL, babası ...... Şenoğlu’na 3.190,88 TL ve annesi ...... Şenoğlu’na 8.375,77 TL tedavi yardımı yapıldığı, ......un davacı/karşı davalının ...... ...... sigortalılığını iptal etmesinden sonra bu tedavi giderlerini borç çıkardığı ve davacı/karşı davalıdan talep ettiği, davacı/karşı davalının ödememesi üzerine ilamsız ......... yoluyla takibe başladığı, ......... 7. ......... Müdürlüğünün 2013/11523 sayılı dosyası üzerinden devam eden takibe davacı/karşı davalının 31/07/2013 tarihinde itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 60. maddesinde, genel ...... sigortasından yararlanacak olanlar sayılmıştır. (g) bendinde ise, “Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede ...... sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar” genel ...... sigortalısı sayılmıştır. (g) bendinin lafzından tüm vatandaşların re’sen ...... sigortası kapsamına alındığı izlenimi anlaşılmakta ise de durum böyle değildir. Kişinin kapsama alınması, ...... hizmeti alabildiği anlamına gelmemektedir. Genel ...... sigortalısı olmanın koşulları bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanuna göre genel ...... sigortalısı sayılabilmek ve sigortalılığın başlangıcı için bildirim ve tescil gereklidir. Kanunun 61. maddesinde, genel ...... sigortasından yararlanmak için bir kısım grupların bildirimine gerek kalmadan kendiliğinden tescil edileceği, bir kısmının tescili için ise bir ay içinde başvuru şartı getirilmiştir. 61'inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi 13/02/2011 t. 6111 SK 35. md ile değişiklikten önce, 17.04.2008 t. ve 5754 SK md. 39 ile değişik hali şöyleydi: “(g) bendinde sayılanlar; diğer bentlere göre genel ...... sigortalısı olmadıkları tarihten itibaren genel ...... sigortalısı sayılır ve bu tarihten itibaren bir ay içinde verecekleri genel ...... sigortası giriş bildirgesi ile tescil edilirler. Ancak 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel ...... sigortalısı sayılanların zorunlu sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren 10 gün sonra bu bent kapsamında genel ...... sigortalısı sayılır.” Yine Geçi 12/5. fıkrada, “60'ıncı maddenin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentleri gereğince sigortalı sayılanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren (13/02/2011 t. ve 6111 SK m. 49 ile değişik ibare) 01/01/2012 tarihine kadar bildirimlerini yapmak zorundadır. Bu süre içinde, 60'ıncı maddenin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentleri gereğince genel ...... sigortalısı sayılanlardan; tescil talebi olmayanların 18 yaşından küçük çocuklarının ...... hizmetlerinden yararlandırılması halinde (16/06/2010 t. ve 5997 SK m. 8 ile değişik ibare) bu kişiler ......ca tescil edildikleri tarih itibarıyla genel ...... sigortalısı olurlar. Ancak, aile hekimliği uygulamasına başlanan illerde, bu kişiler ( 13/02/2011 t. ve 6111 SK m. 49 ile değişik ibare)bu süreye bakılmaksızın genel ...... sigortalısı ve ( 16/06/2010 t. ve 5997 SK m. 8 ile değişik ibare)bakmakla yükümlü olduğu kişi olarak ......ca tescil edildikleri tarih itibarıyla kapsama alınır. 6111 sayılı Kanunla değişmeden önce (g) bendine göre sigortalı sayılanlar ancak bir ay içinde giriş bildirgesi vermek ve ......ca kabul edilmek suretiyle sigortalı olabilirlerdi. Ancak (g) bendi kapsamında kalanların ......a müracaatla genel ...... sigortası tescili uygulaması fiilen gerçekleşmemiştir. Madde metninden de anlaşıldığı üzere 5510 sayılı Yasa ile tüm vatandaşlar re’sen genel ...... sigortası kapsamına alınmamışlardır. Ülkedeki tüm kişilerin genel ...... sigortası kapsamına alınması, 16.06.2010 tarihli 5997 sayılı Kanunla Geçici 12. maddede yapılan değişiklikle 01.01.2012 tarihinden itibaren olmuştur. Ancak 67. maddeye göre ...... hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel ...... sigortası prim ödeme gün sayısı olması ve 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması gerekir. (g) bendi kapsamında olanlar ise 5510 SK 60/1-c, 1 nolu alt bendi gereği gelir testi uygulaması ile belirlenecek primin ödenmesi halinde ...... yardımlarından yararlanma imkânı getirilmiştir. Gelir testi işlemi, kişinin çeşitli göstergeler ışığında mevcut gelirinin belirlenmesidir. Herhangi bir kapsamda genel ...... sigortalısı veya genel ...... sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamında ...... yardımlarından yararlanma hakkı bulunmayan kişiler 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel ...... sigortalısı olarak tescil edilmekte olup, anılan kapsamda tescil edilen bu kişilerin tescil tarihinden itibaren yerleşim yerlerinin bulunduğu yerdeki............ müracaat ederek gelir testi yaptırmaları gerekmektedir. Gelir tespitinde aynı hanedeki aile esas alınmaktadır. Kanun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrası (g) bendi kapsamında tescil edilen kişilerin gelir testi müracaat bildiriminin kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde ......... başvurmaları gerekmektedir. Söz konusu bir ...... süre içerisinde gelir testine başvurmayanların tescil başlangıç tarihinden itibaren aile içindeki gelirinin kişi başına düşen ...... tutarı olarak, Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen ...... prime esas kazancın (asgari ücretin) iki katı esas alınarak primlerin tahakkuk ettirilmesi öngörülmüştür. 5510 sayılı Kanunun 60/1-g bendi ile artık herkesin genel ...... sigortası kapsamına alındığı ve her durumda ...... hizmeti alabileceği kanısı hatalıdır. Koşulları taşımayan kişi ...... hizmeti alamaz. Koşulları ...... sağlayabilirdi mantığıyla ......’un yersiz tedavi giderlerini tahsil imkanının engellenmesi hem ......... sistemini aksatacak bir durum olup hem de yasa koyucunun amacını aşar mahiyettedir. 19.01.2013 tarihli ...... Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen “Yersiz yapılan ...... giderlerinin terkini” başlıklı Geçici 45. maddede:“Bu Kanuna göre genel ...... sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda ...... hizmeti alanlara 31/1/2012 tarihine kadar verilen ...... hizmetlerine ilişkin ......ca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve ......... takiplerinden ......ca vazgeçilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde ise, 5510 sayılı Kanuna göre, vatandaşların genel ...... sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemlerin 2012 yılı ...... ayı itibarıyla tamamlanması nedeni ile, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel ...... sigortası statüsünün aradığı şartlarla ...... yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde ...... yardımı yapılanlara ilişkin ...... giderlerinin ilgililerden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Yani maddenin metnine göre; kişinin genel ...... sigortası kapsamında herhangi bir statüye göre ...... yardımı alıyor olması, ...... yardımı yapılmasını sağlayan sigortalılık statüsünün geçersiz sayılması halinde ; başka bir geçerli sigortalılık statüsü varsa veya bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına giriyorsa yine yersiz ...... gideri tahsil edilmez. Bu iki hal de yoksa geçersiz sigortalılık statüsüne dayalı yapılan ...... gideri yersizdir ve ......ca tahsili gerekir. ...... da 6385 sayılı yasayla getirilen düzenlemelerin uygulanmasına ilişkin çıkarmış olduğu 08/04/2013 tarih ve 2013/20 sayılı genelgede; “ Ancak, sahte olduğu ......ca yada mahkeme tarafından tespit edilen sigortalı hizmetleri veya bu hizmetlere göre gelir/...... bağlananlardan ......ları iptal edilen genel ...... sigortalıları ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ......ca tespit edilen yersiz ...... giderleri 6385 sayılı Kanunun geçici 45 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir.” açıklamasına yer vererek dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edecek terkin işlemlerini himaye etmeyeceğini ortaya koymuştur. Geçici 45.madde, 31.01.2012 tarihi öncesindeki tüm yersiz ...... giderlerini affeden, bir madde değildir. Aksi halde sahtecilik yoluyla sahte sigortalılık ve buna dayalı olarak haksız ...... yardımı alan kişileri de Geçici 45. madde ile affedilmiş olur. Somut olayda , yukarıda anlatılan yasal düzenlemeler ve bilgilere göre ......... Mahkemesi'nin davacı/karşı davalının ......sının 5510 sayılı Yasa'nın 60. maddesinin -g- bendi kapsamında genel ...... sigortalısı sayıldığı gözetilerek ve 31/01/2012 tarihine kadar yapılan ...... giderlerinin 5510 sayılı Kanunun geçici 45. maddesi gereği talep edilemeyeceğine ilişkin gerekçesi hatalı olup, davacı yurtdışında çalıştığı halde yersiz olarak olarak 01/08/2005-29/04/2011 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa kapsamında ...... ...... sigortalısı olarak tescil edilmiş olup yersiz tescile dayalı olarak kendisine, babası ...... Şenoğlu ve annesi ...... Şenoğlu’na yapılan ...... yardımlarından ......a karşı hatalı davranışından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır. O halde, davalı (birleşen davacı) ...... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ......... Mahkemesi kararı bozulmalıdır. SONUÇ :Temyiz olunan ......... Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), dosyanın ......... Mahkemesine gönderilmesine, 11/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.
