Menfi Zarar - Müspet Zarar
Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 Sayılı Kanun, TBK) 112'nci maddesinde: "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." hükmü bulunmaktadır.
TBK 125'inci maddesinde ise alacaklının seçimlik hakları hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hüküm çerçevesinde:
"Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir."
Alacaklı, değinilmiş olan hükümlere dayanarak müspet ve menfi zararlarının tazminini talep edebilir.
Müspet Zarar; uygulama ve doktrinde genel olarak; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mal varlığı ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır Müspet zarar, kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426- 427). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması halinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mal varlığında, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki fark olarak tarif edilmiştir.
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Haluk Tandoğan, age, s. 427). Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482).
Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir:
a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi.
b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.
c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.
ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.
d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.
e- Dava masrafları.
a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi.
b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.
c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.
ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.
d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.
e- Dava masrafları.
Menfi zarar ve müspet zarar hususlarının tartışıldığı aşağıdaki Yargıtay uygulama örnekleriyle konu daha detaylı anlaşılacaktır.
Av. Ferman Kaya
Hukuk Genel Kurulu 2014/8 E. , 2015/10 K.
AKSİ BELİRTİLMEDİKÇE SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL SERBESTİSİ İLKESİNİN GEÇERLİ OLMASI
BEDEL KARŞILIĞI ARSA TAHSİS SÖZLEŞMESİ
SÖZLEŞMENİN İFASININ TARAFIN KUSURLU EYLEMİ NEDENİYLE İMKANSIZ HALE GELMESİ
DAVALI BELEDİYENİN İMAR DEĞİŞİKLİĞİ YAPARAK İFAYI İMKANSIZ HALE GETİRMESİ
GECEKONDU KANUNU (775) Madde 25
GECEKONDU KANUNU (775) Madde 26
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 11
TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 12
TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 17
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 16
TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 706
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 213
TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 217
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 108
BELEDİYE KANUNU (MÜLGA) (1580) Madde 70
BELEDİYE KANUNU (MÜLGA) (1580) Madde 83
BELEDİYE KANUNU (MÜLGA) (5272) Madde 18
BELEDİYE KANUNU (MÜLGA) (5272) Madde 34
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.10.2012 gün ve 2010/664 Esas, 2012/754 Karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14.03.2013 gün ve 2013/2026 Esas, 2013/4353 Karar sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin, dar gelirli aileleri konut edindirme projesinden yararlanmak için davalı belediyeye yaptığı başvurunun kabul edildiğini ve yapılan noter çekilişi ile 150 m² yüzölçümlü arsa tahsisinin yapıldığını, ancak satış bedelinin müvekkilince taksitler halinde ödenmesine rağmen, davalı belediyenin arsa tahsislerini iptal ettiğini, akabinde ise bölgenin imar planının değiştirildiğini, bu nedenlerle arsanın devrinin talep edilmesinin imkânsız hale geldiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, müvekkiline tahsis edilmiş olan 150 m²'lik arsanın dava tarihindeki rayiç değerinden şimdilik 8.000 TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili belediyenin, dava dışı kişilere yapılmış olan arsa tahsisleri nedeniyle açılan davalar sonucunda verilmiş olan emsal kararlar ve bu kararlara esas alınan bilirkişi raporları doğrultusunda ödeme yapılabileceğini davacıya yazılı olarak bildirdiğini, ancak bu bildirimlere rağmen başvuruda bulunmayan davacının kötüniyetli olarak dava açma yoluna gittiğini savunarak; davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davacıya tahsis edilmiş olan arsa için ödenen 1.656,92 TL'nin ifanın imkansız hale geldiği 12.09.2005 tarihine kadar ki çeşitli ekonomik etkenlerin ortalaması esas alınmak suretiyle ulaştığı alım gücünü belirleyen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın temyiz itirazları yerinde değildir.
Davalı belediyenin, arsa vasfındaki taşınmazını, konutu olmayan ihtiyaç sahibi kimselere 775 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde tahsis etmek amacıyla 17.03.2003 gün ve 1095 ile 1096 sayılı, 27.01.2004 gün ve 106 sayılı, 12.03.2004 gün ve 335 sayılı Encümen kararlarını aldığı, bu nedenle davalı belediyeye başvuran davacıya 150 m² yüzölçümlü arsanın tahsis edilerek sözleşme imzalandığı, akabinde davacının satış bedelini taksitler halinde davalı belediyeye ödemeye başladığı, davalı belediye meclisinin aldığı kararla arsanın tahsis işlemlerinin iptaline karar verdiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Yanlar arasındaki uyuşmazlığın, davalı Belediyenin maliki bulunduğu taşınmazı 775 sayılı Gecekondu Kanununun 25 ve 26.maddeleri uyarınca davacıya satmasına ilişkin sözleşmeden kaynaklandığı sabit olup; taraflar arasında yapılan bu sözleşme geçerlidir. Geçerli sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle davacı, satış bedelini ödediğini ispat etmek koşuluyla taşınmazın ifasının imkânsız hale geldiği tarihteki rayiç değerini isteyebilir. Ne var ki mahkemece; ifanın her iki taraf içinde imkânsız hale geldiği (tahsisin iptali konusundaki encümen kararının davacıya tebliğ edildiği) tarih ve dolayısıyla bu tarihteki rayiç değer konusunda bir araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile hüküm tesis edilmiştir..
Davacı tahsis edilen arsanın satış bedelini (taksitler halinde) davalı Belediyeye ödediğini ileri sürmüştür. Mahkemece, bu hususta dosyaya sunulan belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, davacı tarafın satış bedelinin tamamını ödediğinin belirlenmesi halinde rayiç bedele, aksi halde ise ödenilen satış bedelinin rayiç bedele oranlaması yapılarak bulunacak bedele hükmedilmesi gerekmektedir.
Buna göre mahkemece; öncelikle ifanın imkânsız hale geldiği tarih ile davacının edimini (kararlaştırılan satış bedelini) tam olarak ifa edip etmediğinin belirlenmeli, sonrasında ise taraflara, tahsis edilen taşınmaza yakın bölgelerden ve ifanın imkânsız hale geldiği tarihe yakın zaman içinde yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için imkân tanınmalı, gerektiğinde resen emsal celbi yoluna gidilerek, bu emsallere göre tahsis edilen taşınmaza değer biçilmesi için bilirkişi kurulu eşliğinde keşif yapılmak suretiyle denetime imkân veren bilimsel verileri içeren rapor alınmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; belediyenin maliki bulunduğu taşınmazı 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 25 ve 26. maddeleri uyarınca davacıya tahsisine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığı, varılacak sonuca göre davacının talep ettiği alacağın taşınmazın ifasının imkânsız hale geldiği tarihteki rayiç değeri mi, yoksa belirtilen tarihte denkleştirici adalet ilkesi uyarınca belirlenecek değerinin mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Böyle bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, öncelikle sözleşmenin düzenlenmesinde şekil kuralı üzerinde durulması gerekmektedir. Hemen belirtilmelidir ki, hukukumuzda egemen olan ilke, şekil serbestîsidir. Buna göre, kural olarak, kanunda tersine bir açıklık olmadıkça sözleşmeler herhangi bir şekil şartına tabi değildir (818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 11/1; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 12/1). Bununla birlikte, bazı sözleşmelerin geçerli olabilmeleri yasaca belirli bir şekle uygun olarak yapılmaları koşuluna bağlanmıştır. Taraflar da, kanunun herhangi bir şekil koşuluna tabi tutmadığı bir sözleşmenin geçerliliğini, belli bir şekilde yapılmasını hükme bağlayabilirler. İlkinde yasal şekil, ikincisinde ise “taraflarca kararlaştırılan şekil” (BK. m. 16; TBK. m. 17) söz konusudur.
Diğer taraftan şekil zorunluluğunun öngörüldüğü sözleşmelerde; kanunun öngördüğü şeklin bir geçerlilik (sıhhat) şartı olarak düzenlendiğini, buna uyulmadan yapılan sözleşmelere “geçersizlik” müeyyidesinin bağlandığını, bunun hukuki mahiyet olarak emredici nitelikte olduğunu, bu nedenle de “geçersizlik” müeyyidesine bağlanan şekil eksikliğinin hâkim tarafından, taraflar ileri sürmeseler dahi, yargılamanın her aşamasında re'sen gözönüne alınması gerektiğini belirtmekte yarar vardır.
Bu kapsamda, şekil zorunluluğunun öngörüldüğü sözleşmelerden olan; tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. Bu bir geçerlilik koşuludur. (Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 706; BK. m. 213; TBK. m. 217; Noterlik Kanunu m. 60/3; Tapu Kanunu m. 26).
Ancak taraflar, öyle durumlarla karşılaşabilir ki, o hal ve durum içinde asıl sözleşmenin yapılması mümkün olmayabilir. Bu durum fiili bazı nedenlerden kaynaklanmış olabileceği gibi, hukuki bazı nedenlerden de kaynaklanmış olabilir. Bu duruma, sözleşmenin yapılması düşünüldüğü anda sözleşme konusunda geçici imkânsızlık olması hali veya miras bırakandan intikalen yapılacak bir taşınmaz satışının, intikalin henüz gerçekleşmemiş olması nedeniyle yapılamaması örnek olarak gösterilebilir (Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 1976, s. 278 vd.).
Bu kapsamda, 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 25 ve 26. maddelerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözkonusu Kanun’un 25. maddesine göre; “7 nci madde gereğince tesbit olunan önleme bölgelerindeki arsalar, öncelikle gecekonduların ıslahı ve tasfiyesi sebepleriyle açıkta kalacaklara ve diğer konutsuz vatandaşlara verilir. Bu arsalardan, ıslah ve tasfiye bölgelerinde bulunan diğer yapı sahiplerinden yapısının tasfiyesini isteyenler de faydalanabilirler.
Her ne sebeple olursa olsun, bu kanun hükümlerince arsa tahsis edilecek kimselerin, yoksul veya dar gelirli olması, kendisinin veya eşinin veya ergin olmayan çocuğunun herhangi bir belediye sınırı içinde ev yapmaya müsait arsaya veya her hangi bir yerde bir ev veya apartmanın ayrı bir dairesine karşılık olan payına sahip bulunmaması şarttır. Kimlerin yoksul ve dar gelirli sayılacağı, kendisine arsa tahsis edileceklerin öncelik sırası ve yukarda sözü geçen diğer hususların esasları yönetmelikte belirtilir.” hükmünü içermektedir.
Aynı Kanun’un 26. maddesi “25 inci maddede sözü geçen arsalar yönetmelikte belirtilen şekil ve esaslar dahilinde ve tespit olunacak bedellerle kendilerine arsa verilmesi gerekenlere dağıtılır.
Arsa ve binaların halihazır durumları ile şahıslara veya kamu kurum ve kuruluşlarına tahsis veya satışları valiliklerince tespit ve Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca onaylanan emsal bedel üzerinden yapılır.
Binalar ve konutlar, valiliklerin teklifi üzerine, bu bedelin yüzde yirmibeşi (% 25) peşin olarak yatırılmak ve vade farkı alınmak kaydıyla taksitle de satılabilir. Şahıslara veya kamu kurum ve kuruluşlarına, arsaların ve binaların satış veya tahsisine dair esaslar Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.” şeklindedir.
Söz konusu hükümlerin uygulanması amacıyla Gecekondu Kanunu Uygulama Yönetmeliği kabul edilmiş ve Yönetmeliğin 15. maddesinde tahsis işlemlerinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca; “Madde 15- (12.08.1984-18487) Kendilerine gecekondu ıslah ve önleme bölgelerinde arsa tahsis edilenlerden 6 aylık süre içinde arsa bedelinin 1/10‘unu Bankadaki belediye fon hesabına yatırdığına dair banka makbuzu ibraz edenlere belediyelerce arsa tahsis belgesi verilir.
Tahsis sahipleri bu belgeleri alır almaz derhal Bankaya başvurarak bakiye arsa bedelini borçlanmak üzere Bankanın tanzim edeceği sözleşmeyi imzalar. Tapu daireleri; lehine arsa tahsis edilen şahıs ve Banka tarafından ibraz edilen sözleşme ve tahsis belgesine istinaden belge ve sözleşmede ada ve parsel numaraları belirtilmiş olan arsayı lehdar adına tescil ve aynı anda mezkûr arsa üzerine sözleşmedeki meblağ ve şartlar dairesinde birinci derece ve sırada olmak üzere Banka lehine ipotek tescilini yaparak tapu senedini ilgili şahsa ve ipotek belgesini de Bankaya verir. Arsa sahipleri konut inşa kredisi almayacak ise, tapu senedinin tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde konutunu yapmağa başlamaları ve önceden tesbit edilen plana göre nüve kısmını en geç 2 yıl içinde bitirmeleri şarttır. Bu şartlara uymayanlardan tahsis edilen arsalar, hiç bir hüküm alınmasına lüzum kalmaksızın arsa bedeline mahsuben tahsil olunan meblağ kendisine iade olunarak geri alınır. Kendilerine arsa tahsis edilen ve bedelinin 1/10‘unu tediye eden şahıslar bakiye borçlarını yıllık veya aylık eşit taksitler halinde olmak üzere 9 yılda tediye eder. İlk taksit sözleşmenin imzası tarihinden itibaren bir yıl sonra başlar.
Kamu Kurum veya Kuruluşlarınca bedelin tamamının yatırılıp arsanın teslimini müteakiben: a) (Değişik: 02/09/1999-23804) İlgili Kurum veya Kuruluşa tahsis edilmek veya tapu ile devredilmek üzere Maliye (Değişik ibare: RG-12/11/2008-27052) Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilir.
b) (Değişik 02/09/1999-23804) Belediye mülkiyetinde bulunan arsalardan verilmesi halinde, belediye encümen kararı alınıp (Değişik ibare: RG-12/11/2008-27052) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı onayından geçirildikten sonra Tapu Sicil Müdürlüğüne gerekli işlem yapılmak üzere bildirilir. “Görüldüğü üzere, yukarıda ayrıntısıyla belirtilen düzenlemelerde ‘arsa tahsis sözleşmesi’nin geçerliliği için şekil şartı öngörülmediği açıktır.
Diğer taraftan satış sözleşmesi mülkiyetin devrini amaçlayan bir sözleşmedir. Bununla alıcı bir bedel karşılığında taşınmazın mülkiyetini kazanmakta, satıcı da mülkiyeti devir ve zilyetliği teslim borcu altına girmektedir. İnceleme konumuz olan olayda davalı Belediye yapılan satış sözleşmesi ile davacıya arsanın mülkiyetini devir etmemekte, arsayı davacı adına tahsis etmekte, yani davacıya ayırmaktadır. Bu sözleşme ile ne davalı taraf arsanın mülkiyetini ve zilyetliğini kaybetmekte, ne de davacı taraf arsanın mülkiyetini ve zilyetliğini kazanmaktadır.
Ayrıca somut olayda taşınmaz satış vaadi de söz konusu değildir. Çünkü, taşınmaz satış vaadi tapu kaydına şerh edilebilir. İnceleme konumuz olan olayda “koşulları ve sonuçları 775 sayılı Gecekondu Kanunu ile belirlenmiş olan kendisine özgü niteliği olan bedel karşılığında arsa tahsis sözleşmesi” söz konusudur. Bu sözleşme ile davalı taraf arsayı davacı adına ayırmış, satış bedelinin dörtte birinin peşin, kalanının taksitler halinde ödenmesinden sonra tapu kaydının alıcıya devri kararlaştırılmıştır. Böylece taraflar arasında “bedel karşılığında arsa tahsis sözleşmesi” adı altında 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nda düzenlenmiş olan bir sözleşme ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle burada bir taşınmaz satış vaadi ya da taşınmaz satış sözleşmesi söz konusu değildir. Davacının 775 sayılı Kanun’un 26. maddesinde öngörülen bedel ödeme borcunu yerine getirmesinden sonra, söz konusu taşınmazın mülkiyetinin davacıya nasıl intikal edeceği hususu da özel olarak hükme bağlanmıştır.
Geçerli şekilde kurulmuş bir sözleşmede, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkansız hale getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. TBK. m. 112 (BK. m. 96) hükmüne göre; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”
Borçlunun edimin ifasını kusuruyla imkansız hale getirmesi TBK. m. 112 anlamında borca aykırı bir davranıştır. Borçlu bu durumda alacaklının uğradığı tüm zararlarını tazmin etmekle yükümlüdür (Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 636- 643).
Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426- 427). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması halinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.
müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zararborçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Hâluk Tandoğan, age., s. 427). Bu husus BK’nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklananzararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda olduğu gibi başlangıçta geçerli olarak kurulan ancak, sonradan hükümsüz hale gelen sözleşmedezararı “Bir sözleşmenin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına rağmen daha sonra ortaya çıkan nedenler dolayısı ile imkansız hale gelmesi durumunda, davacı gerçek ve güncel müspet zararını talep edebilmelidir.” şeklinde belirlemiştir. Burada benimsenen ilkeye göre; zarardoğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. Öyle ise, oluşan gerçek zarar ne kadarsa, tazminat da o kadar olacaktır. Bir başka deyişle, ödenecek tazminat o miktarda olmalıdır ki, eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilsin (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 esas, 2010/427 karar; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618-668 esas, karar ve 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 esas, 2003/125 karar sayılı ilamları).
Ayrıca, davacının ödediği satış bedelinin Yerel Mahkemece başlangıçtan itibaren geçersiz satışlarda uygulanması gereken denkleştirici adalet ilkesine göre (enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artış, maaş artışları gibi ekonomik etkenlerin ortalamaları esas alınarak) bulunacak bedelin davacının gerçek zararını karşılamadığı ortadadır.
Bu genel açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı belediye arasında ‘bedel karşılığı arsa tahsis sözleşmesi’nin yapıldığı ve davacı tarafın edimini yerine getirdiği, sözkonusu sözleşmenin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına rağmen daha sonra davalı belediye tarafından taşınmazın bulunduğu alanda imar değişikliği yapılarak sözleşmenin ifasını kendi kusurlu eylemi ile imkansız hale getirdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği tarihteki davacının gerçek ve güncel müspet zararına hükmedilmesi gerekmektedir.
Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan bir kısım üyeler tarafından 775 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliğinin 15. maddesine göre, arsa tahsis işleminin belediye encümeni tarafından yapılmasının ardından toplu konut idaresinin onamasından sonra geçerlilik kazanacağı, somut olayda bu işlem yapılmadığından geçerli bir arsa tahsisi sözkonusu olmadığından yerel mahkeme direnme kararının yerinde olduğunu belirtmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 14.01.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davalı belediye tarafından davalıya 775 sayılı yasanın 25 ve 26. maddeleri uyarınca arsa tahsisi yapılmış, bedeli davacı tarafından davalı belediyeye ödenmesine rağmen davalı tarafça arsanın tapusu davacıya verilmemiştir. 11 Eylül 2004 tarih ve 25580 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Altyapılı Arsa Üretme ve Bu Arsaların Tahsis Yoluyla Satışına dair Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4.maddesinde; Arsa: imar planları ile parsel olçeğinde yapılanma şartları belirlenmiş alan, Tahsis: Mülkiyeti idareye ait arsaların konut yapılması amacıyla bu Yönetmelikte açıklanan koşulların sağlanması kaydıyla devredilmesi, Tahsis Bedeli: Mülkiyeti idareye ait arsaların, konut yapılması amacıyla bu Yönetmelikte açıklanan koşulların sağlanması kaydıyla devredilirken idarece uygun görülen satış bedeli, olarak tanımlanmıştır.
Tahsis işlemi aslında bir idare hukuku kavramı olmakla birlikte yönetmelikteki tanımdanda anlaşılacağı üzere arsa satışı manasında kullanılmaktadır. Yine 775 sayılı Yasa Uygulama Yönetmeliğinin 15. maddesine göre tahsis işlemini yapacak organ belediye encümeni olup toplu konut idaresi başkanlığının onamasından geçtikten sonra tahsis işlemi geçerlilik kazanacaktır.
Bundan ayrı; 1580 Sayılı Belediye Kanunun 70 ve 83. maddelerine yorum getiren gerek Adli; gerekse idari Yargı kararlarında belediye taşınmazlarının satışına karar verme yetkisinin, belediye meclislerine ait olduğu ilkesi benimsenmiş ve yargısal uygulama istikrar kazanmış iken bu defa 28.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 Sayılı Yasa ile 1580 Sayılı Belediye Kanunu iptal edilmiş ve 5272 Sayılı Yasanın 18/e ve 34/g maddesi hükmü ile belediyeye ait taşınmazların satışı yine belediye meclisinin kararına bağlı kılınmış, meclisin kararı doğrultusunda belediye encümeninin tasarrufa yetkili olduğu benimsenmiştir. Aynı ilkeler sonradan yürürlüğe giren 5393 Sayılı Yasanın 18/e ve 34/g maddeleri ile korunmuştur.
Yukarıda açıklanan mevzuat ışığında somut olaya bakıldığında, Toplu konut idaresi başkanlığı tarafından onama işlemi yapılmadığı için tahsis işlemi geçerlilik kazanmadığı gibi Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma ilamından da açıkça anlaşılacağı gibi belediye meclisi tarafından da encümen tahsis kararı iptal edilmiştir. Bu durumda geçerli bir tahsis yada satış işleminden söz etmek mümkün değildir. Mahkemenin kararı bu nedenle doğrudur. Onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.
Hukuk Genel Kurulu 2010/14-244 E. , 2010/260 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2009
NUMARASI : 2009/386-2009/613
Taraflar arasındaki “Tazminat-Alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.11.2008 gün ve 60-631 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 12.5.2009 gün ve 2009/3404-6006 sayılı ilamı ile; (...Dava, 01.11.2004 ve 31.12.2005 tarihlerini kapsayan kira sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kâr kaybı (müspet zarar) ve fazla ödenen kira parasının tahsili istemleriyle açılmıştır.
Birleşen dava ise kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı 5.025,80 YTL’nin tahsilini istenmiştir. Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını, bu durumu davacıya 31.03.2005 günlü ihtarla duyurduklarını, açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450,00 YTL mahrum kalınan kâr kaybı ile 65.778,63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228,63 YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252,50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Hükmü, davalı temyiz etmiştir.
Görülüyor ki; davadaki istemin dayanağı sözleşmenin kusurlu feshi sebebiyle yoksun kalınan kâr kaybı alacağı ve fesihten ötürü fazla ödenen kira parasının istirdadı istemleri ile haksız fiilden kaynaklanan zarar kalemlerine ilişkindir. müspet zarar (positive ve interesse) alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hala hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. müspet zarar, kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun.
Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.
Müspet zarar ve kâr kaybı zararı kavramlarına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde feshedildiği tartışmasızdır. Davalı feshe neden olarak otelde yapılan bazı anket sonuçlarına dayanmış ise de, anket sonuçları otel müşterilerinin tamamının düşüncesini yansıtmayan sübjektif değerlendirmelere ilişkin olduğundan fesihte kusurludur. Dolayısıyla sözleşmeden dönmeyen kiracı kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kâr kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak; iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kâr kaybı ise sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da elbette davacının yapması zorunlu giderler içindedir. Somut uyuşmazlıkta; kira parası peşin ödenmiş, davacı kâr kaybı zararı dışında sözleşmenin feshinden ifa süresi sonuna kadar geçen dönem kira parasının istirdadını da istemiş, mahkemece bu istek de hüküm altına alınmıştır. Kira dönemi içerisinde kâr elde edebilmek için kira parası ödenmesi de zorunlu olduğundan davacının ayrıca iş yerini çalıştıramamasından dolayı peşin ödediği kira parasının istirdadına olanak yoktur. Davadaki bu istek kaleminin açıklanan nedenle reddi gerekir.
Diğer taraftan, yukarıda sözü edildiği üzere sözleşme 31.03.2005 tarihinde feshedildiğinden bu tarihten kira sözleşmesinin sona ereceği 31.12.2005 tarihine kadar geçecek dönemde davacının fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerlerin de davacının kâr mahrumiyeti zararından düşülmesi gerekir. Bu hususa 26.03.2008 günlü ek bilirkişi raporunda değinildiği halde mahkemece gözden kaçırılmıştır.
Bu açıklamaların sonucuna göre mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının kâr mahrumiyeti zararını belirtilen doğrultuda hesaplamak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zararına hükmetmek, fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebini de reddetmek olmalıdır. Karar açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava, kira sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan aynen ifanın reddi ile müspet zararın (kâr kaybı) tazmini ve fazla ödenen kira parasının tahsiline; birleşen dava ise, kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı olan 5.025,80 YTL’nin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı kiracı, mülkiyeti davalı şirkete ait otel bünyesindeki marketi 23.10.2003 tarihli kira sözleşmesine bağlı olarak 01.11.2003-31.10.2004 tarihleri arasında kiracı sıfatı ile işlettiğini, kira süresinin sonunda kiralayanın memnuniyetini yazılı olarak bildirdiğini, bu çerçevede 01.11.2004- 31.10.2005 tarihlerini kapsayan dönem içinde kira sözleşmesinin yenilendiğini, bu yeni dönem için belirlenen 58.500 Euro kira bedelini de ödediğini, yeni turizm sezonuna ilişkin hazırlıklarını tamamladığını, ancak ortada hiçbir geçerli neden yok iken kiralayan davalının 31.03.2005 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini ve 09.04.2005 tarihinde otel yöneticilerinin markette bulunan işçiyi etkisiz hale getirerek eşyaları boşaltarak market dışına çıkardıklarını, müvekkili şirketin 110 bin YTL kira bedeli ödediği bu işletmeyi, davalının haksız fiili sebebi ile işletemediği için en az 250 bin YTL gelirden mahrum kaldığını, davalının BK.nun 249. maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden temerrüde düştüğünü, bu nedenle BK.nun 106. maddesi gereğince aynen ifanın reddi ile müspetzararlarının tazminini talep ettiklerini, ifadeyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 180.000 YTL’nin 01.05.2004 tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını, bu durumu davacıya 31.03.2005 günlü ihtarla duyurduklarını beyanla, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450,00 YTL mahrum kalınan kâr kaybı ve 65.778,63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228,63 YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252,50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Yerel mahkemece, Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, davalı kiralayanın davacı kiracıyı iş yerinden tahliye etmesinin haksız olduğu, bu halde, davacı kiracının BK.nun 106. maddesinde belirtilen seçimlik haklarının mevcut bulunduğu; eğer davalı kiralayan kira süresi sonuna kadar edimini ifa etmiş olsa idi, kiracının bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, bu durumda kira bedelinin istirdat etmesine olanak bulunmadığı, dolayısı ile davacının kira parasının istirdadını talep ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı açıklandıktan sonra; mahkemelerince, kira parasının istirdadına karar verilmediği, bunun davacının müspet zararının içersinde yer alması nedeni ile bu tazminatın içinde hesaplandığı; mahkemelerince verilen ilk kararda her ne kadar kira bedeli olarak geçmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu; bunun bir kiranın iadesi olmayıp, müspet zarar tazminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca varıldığı; davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağının anlaşıldığı, bu nedenle BK.nun 325. maddesi uyarınca ayrıca kâr mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığının kabul edildiği; zaten, davacının iş yerine kullanmadığı dönemde elde edeceği kâr mahrumiyeti hesaplanırken işletme için gerekli giderlerin ayrıntısının bilirkişi raporunda gösterilmiş ve kâr mahrumiyeti bu giderler düşülerek hesaplanmış olduğu açıklanarak önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.
Davacı kiracı ile davalı kiralayan arasında birinci kira dönemini takip eden ve 01.11.2004-31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan, otelin market bölümüne ilişkin bir kira sözleşmesi yapıldığı ve kira bedeli olan 58.500 Euro’nun kiracı tarafından peşin olarak ödendiği; davalı-kiralayan tarafından davacının kiralayıp işlettiği marketin 01.04.2005 tarihinde eşyalarının boşaltılmak sureti ile kira sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kârdan mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin bilirkişi raporunda gösterilerek, kâr mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplanıp hesaplanmadığı; buna göre, davacının kâr mahrumiyetizararının bozmada belirtilen şekilde hesaplanarak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zarara hükmedilmesi ve fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebinin de reddedilmesinin gerekip gerekmediği; noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, müspet ve menfi zarar kavramları ile kâr kaybı tazminatına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.
Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.
Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.
müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.
Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.
müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zararborçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., s. 427). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklananzararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi; Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi; başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.
Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482).
Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.
Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin, süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde, sübjektif bazı değerlendirmelerle kusurlu olarak feshedildiği belirgindir. Bu durumda, sözleşmeden dönmeyen kiracı, kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kâr kaybı zararının kendisine ödenmesini isteyebilir.
İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybızararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre hesaplanan kâr kaybı; sözleşme ifa ile bitseydi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden, yapması gereken tüm zorunlu harcamalar ile sözleşme süresinden önce feshedildiğinden, sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarlarının toplamı indirilerek bulunur. Bu şekilde elde edilecek fark miktara ise net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da davacının yapması zorunlu giderler arasında bulunmaktadır.
Buna karşılık, dosya kapsamına göre; kira bedeli davacı kiracı tarafından davalı kiralayana peşin olarak ödendiğinden, bu bedelin davacıya geri ödenmesi gerekir. Şöyle ki, davacı kiracının BK.nun 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakları mevcuttur. Nitekim davacı, bu seçimlik haklarından aynen ifanın reddi ile müspet zararını talep etmiştir. Davacı dilekçelerinde peşin olarak ödemiş olduğu kira bedelinin iadesini de talep etmişse de, gerçekte bu talebinin peşin olarak ödemiş olduğu kiranın geri verilmesi olmayıp, bu kira tutarının da müspet zarariçerisinde olması nedeni ile müspet zarar hesaplanırken nazara alınması talebini içerdiği anlaşılmaktadır.
Özel Dairenin bozma ilamında da belirtildiği gibi, kiralayanın normal şekilde edimini ifa etmiş olması durumunda, davacı kiracının kira süresi sonuna kadar bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, kira bedelini istirdat etmesi mümkün olmamakla; davacının kira parasının istirdadını talep ettiği kabul edilemez.
Yerel mahkemece kira parasının istirdadına karar verilmiş olmayıp, bu zarar davacının müspet zararı içersinde yer alması nedeni ile tazminatın içinde hesaplanmıştır. 26.03.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda da ayrıntılı hesabı gösterildiği üzere, davacının haksız fesih nedeni ile iş yerini kullanamadığı dönemde yapabileceği ciro toplamı 197.000,00 TL olarak gösterilmiştir. Bu cironun içersinde satılacak malın maliyeti, personel gideri, vergiler, elektrik, telefon, su ve diğer giderler düşüldükten sonra kalan bakiye kâr 124.879,00 TL dir. O halde, davacı kira parası ödememiş olsaydı, bu miktar kâr elde edebileceği anlaşılmaktadır.
Ancak, davacı kira ödemekle yükümlü olduğundan ve bu döneme tekabül eden 65.778,63 TL kira parasını davalıya peşin ödediğinden, ödediği bu kira tutarı kadar kârı eksik olmaktadır. Bir başka ifadeyle, kârının 65.778,63 TL’si peşin ödediği bu kiraya sayıldığından, net kârı bu kira bedeli düşüldükten sonra ve yukarıdaki hesaplama gerekçesi uyarınca 54.450,00 TL olarak hesaplanmıştır.
Ayrıca, davacı haksız fesih nedeni ile müspet zararlarını talep ettiğinden, ödemiş olduğu kira tutarı da bu zararlarındandır. Zira, davalı edimlerini sözleşme süresince eksiksiz yerine getirseydi, davacı kiracının kiraya konu market işletmeciliği nedeniyle ödemiş olduğu kiraya tekabül eden bedeli de kazanmış olacaktı.
Eğer, davacının bu bedeli isteyemeyeceği kabul edilirse, davacı kira parasını peşin ödediği halde marketi işletemediğinden, bu kira parasına tekabül eden rakamın geri kazanmasına imkân bulunmamaktadır.
Davacının kira parasını ödeyecek olması, bu kira bedelinin marketteki genel ciro neticesinde kendisine dönmeyeceği anlamına gelmemektedir. Ancak doğaldır ki, bu bir kâr kaybı değildir. Zira genel ciro içersindeki bu kazanç kira bedeline gideceği için davacının cebine girmeyecek, ama neticede davacının genel cirosu içersinde davacıya geri dönecektir. Yani davacı, kira parasını kârından ödemiş olacaktı. Hâlbuki, iş yerinin sözleşmeye aykırı şekilde tahliye edilmesi nedeni ile ödemiş olduğu kira parasını karşılayacak şekilde kazanç elde etme olanağından mahrum kalmıştır. Dolayısı ile bu zararın da bir müspet zarar olduğu belirgindir.
Davacı BK.nun 106’daki seçimlik bu hakkını kullanmayıp akdin haksız feshi nedeni ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, taşınmazı kullanmadığı döneme ilişkin kira bedelinin geri istemiş olsa idi, bu döneme tekabül eden 65.778,63 TL’yi geri alabilecekti. Esasen davalı da bu bedeli ödemeye hazır olduğunu gerek davadan önceki ihtarnamesinde gerekse dava sırasında beyan etmiştir.
Bu nedenledir ki, yerel mahkemece; her ne kadar kira bedeli olarak istenilmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu ve bunun bir kiranın iadesi olmayıp, müspet zarar tazminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca varılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kâr mahrumiyeti hesaplanırken BK.nun 325. maddesi kıyasen uygulanması yönünden ise, davalının gerek bilirkişi raporlarına beyanlarında, gerekse temyiz dilekçesinde davacının fesih nedeni ile sağladığı, yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları ile ilgili bir talebi ve itirazı olmamıştır.
Yani, davacının tazminatından bu şekilde bir indirim yapılmasını gerektirir bir beyanı ve delili dosyaya sunulmamıştır. Kaldı ki, davaya konu iş, otelde market işletmeciliği olup; 01.07.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere, bu tür iş yerleri turizm sezonunun bittiği Kasım ayından itibaren turizm sezonunun başladığı Nisan ayından önceki zamanlarda kiralanmaktadır.Taraflar arasındaki kira sözleşmesi turizm sezonunun başladığı 01.04.2005 tarihinde davalı şirket tarafından feshedilmiştir. Bu tarihten sonraki aynı nitelikteki bir iş yeri en erken 2005 yılı turizm sezonunun bittiği Kasım ayında kiralanabilecektir. Fesih tarihi itibarı ile turizm sezonu başlamış olup, aynı nitelikteki bir işyerinin kiralama ihtimali bulunmamaktadır. Öyle ki, davacının fesih tarihinden itibaren en erken 7 ay sonra benzer bir iş yerini kiralama şansı bulunmaktadır. Davacının işi market işletmeciliği olduğuna göre, bu 7 aylık sürede sadece 7 ay için şehir içerisinde veya başka bir yerde (otel hariç) market açıp işletmesi, işin doğasına ve tabiatına aykırı olup, hâkimin genel bilgisi ile dahi değerlendireceği bir husus olduğundan, davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, BK.nun 325. maddesi uyarınca ayrıca kâr mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kâr mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin ayrıntısı bilirkişi raporunda gösterildiğinden ve kâr mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplandığı anlaşıldığından, bu yönlere dayanan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, kararın onanması gerekir.
S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA aşağıda dökümü yazılı (5.621,65 TL) harcın temyiz edenden alınmasına 12.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
kaynak: https://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/GelismisDokumanAraServlet
