Munzam Zarar

Aşkın/Munzam Zarar

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 105'inci maddesinde düzenlenmiş olan "munzam zarar" hükmüne paralel bir düzenleme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 121'inci maddesinde "aşkın zarar" başlığında: " (1) Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. (2)Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Munzam zarar hukuki niteliği itibariyle ve karakteristik özelliği nedeniyle asıl alacak ve faizleri yönlerinden icra takiplerinde bulunulması, dava açılması, asıl borcun çekince konulmadan alınması ayrıca munzam zararın istenmesine engel teşkil etmemektedir.

Aşağıda paylaşılan Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere Yargıtay uygulamasında munzam zararı su şekilde tanımlamıştır: Munzam zarar; borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. Yani, borçlu temerrüde düşmeden borcunu vadesinde ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum ararsındaki farkın temerrüt faizi ile karşılanmayan bölümüne isabet eden zarardır.

Av. Ferman Kaya

Aşkın Zarar hususuna ilişkin aşağıdaki Yargıtay kararları incelenebilir.

Hukuk Genel Kurulu 2011/18-730 E. , 2012/373 K.

munzam zarar

KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN ZAMANINDA ÖDENMEMESİ

FAİZİ AŞAN zararIN İSPATI

HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 238

BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 103

BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 105

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “munzam zarar” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.12.2009 gün ve 2004/137-2009/331 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 06.07.2010 gün ve 5718-10264 sayılı ilamı ile;.

…Davacılar vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın kamulaştırılması neticesi kıymet takdir komisyonunca belirlenen 5.881.439 TL’nin bankaya bloke edildiğini bildirmiş olmasına rağmen üzerine bloke koyduğunu, bunun üzerine davalı idareye 13.04.1981 tarihinde ihtar çekildiğini, bu ihtara rağmen ödenmemesi üzerine dava açıldığını, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas-1998/275 Karar sayılı ilamı ile bankaya yatırılan 5.881.439TL ihtilafsız bedelin 04.12.1984 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiğini, buna rağmen bu bedelin de dava tarihine kadar halen ödenmediğini, dava konusu taşınmazın kamulaştırılmasından ve bedelin ödenmemesinden dolayı bir trilyon TL zararlarının olduğunu, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla 500.000.000.000 TL munzam zararın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili istenilmiştir.

Davalı vekili, kıymet taktir komisyonunca tespit edilen bedelin ödenmemesinde bir kusurlarının olmadığını, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas - 1998/275 Karar sayılı ilamı ile davanın sonuçlandırıldığını, davacının bu kararı infaz ettirmek üzere icraya koymadığını, haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığından reddi gerektiğini savunmuştur.

Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince kanıtlaması gerektiği ve ayrıca zararın doğumunda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, salt ülkede yaşanan enflasyonun yarattığı genel ve soyut olgular dikkate alınarak yapılan hesaplamada davacının munzam zararının, Devlet İstatistik Enstitüsü’nün toptan eşya fiyatları endeksine göre, altın ve dövize göre yapılan hesaplamaların ortalaması olarak 224.457,03 TL. olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulü ile 224.457,03 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir.

Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105. maddesi hükmüne göre: borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararının ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.6.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın (somut olayda kamulaştırma bedelinin) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası (muhtemel) kar ya da varsayılan (farzedilen) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur.

Dava, munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark nedeniyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını; kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105. maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez.

Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular) Borçlar Yasasının 105. maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon (ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez.

Bu durumda Borçlar Yasasının 105.maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra miktarının belirlenmesinde -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır.

Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını tüm bu unsurlara göre ayrı ayrı hesaplamış ve ortalamasına göre değer belirlemiş mahkemece de gerekçe gösterilmeden saptanan bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır.

Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı, aksine aynı konu ile ilgili olarak Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas-1998/275 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen ve ihtilafsız bedelin faizi ile birlikte tahsil edilebileceğine ilişkin kesinleşmiş hükmü bulunması karşısında da Borçlar Yasasının 105.maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri. 

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesi dolayısıyla uğranılan munzam zararın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar, taraf vekillerinin temyizleri üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş;yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü taraf vekilleri, temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilke olarak Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın ispatına ilişkin olup;ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) "malum ve meşhur" olgular olarak kabulü dolayısıyla zararın ispatlanmış mı sayılacağı, yoksa bunlar dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla mı kanıtlanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, munzam zarar Borçlar Kanunu (BK)'nun 105. maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan yasa maddesine göre alacaklının duçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini isbat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.

munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür.

Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen gecikme faizi ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nun 103 uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK'nun 105.maddesi gündeme gelir.

Öncelikle, munzam zararın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır.

munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

BK'nun 105.maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir.

Bu bağlamda belirtilmelidir ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır.

O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK.md.105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar geçen zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. munzam zarar, bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür.

munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, buradaki kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacıların kayden malik oldukları Seferihisar ilçesi Doğanbey Köyü Sirebük mevkiinde bulunan … parsel sayılı taşınmazın davalı idare tarafından 29.12.1977 tarihinde kamulaştırıldığı; komisyonca takdir edilen 5.881.439-TL kamulaştırma bedelinin noter tebligatında bankaya bloke edileceğinin bildirildiği; anılan bedelin ödenmemesi üzerine davacılar vekili, … parsel sayılı taşınmazın kamulaştırma bedelinin müvekkillerine ödenmesi için davalı idareye ihtarname gönderdiği, anılan ihtarnamenin idareye 13.4.1981 tarihinde tebliğ edildiği; 13.4.1981 tarihinde tebliğ edilen ihtarnameye rağmen kamulaştırma bedeli ödenmediğinden davacılar tarafından davalı idare aleyhine 12.10.1990 tarihinde açılan ve Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1.10.1998 tarih ve E:1998/128, K:1998/275 sayılı kesinleşen hükmü ile de "....bankaya yatırılmış ihtilafsız bedel olan 5.881.439 TL'nin davalıya çekilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13.4.1981 tarihinden itibaren 4.12.1984 tarihine kadar % 5, 4.12.1984 tarihinden 31.12.1997 tarihine kadar % 30, 1.1.1998 tarihinden itibaren % 50 yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacılara hisseleri nisbetinde ödenmesine, fazla talebin reddine...." karar verildiği; halen de kamulaştırma bedelinin davacılara ödenmediği, dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Ayrıca dosyada bulunan 20.05.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, dava tarihi (17.05.2004) itibariyle kamulaştırma bedelinin 5,88 TL olduğu, belirtilen bu kamulaştırma bedelinin 13.04.1981 ila 17.05.2004 dava tarihi arasında işleyen yasal faiz tutarının ise, 44,95 TL olduğu bildirilmiştir..

Nihayet Ziraat Bankası'nın 13.5.1992 tarihli cevabında 837 parsele ait kamulaştırma bedelinin (5.881.439-TL) 2.4.1979 tarihinde bankalarına yattığını ancak henüz mal sahipleri olan Seval , Ali, Nazmi’ye ödeme yapılmadığı bildirilmiştir.

Şu durum karşısında, alacaklının davasında dayandığı maddi olgulara uygulanması zorunlu görülen HUMK. md. 238/2 ve Medeni Kanun md.7 anlamında belirlenen delillerle alacaklı zararının kanıtlandığına ilişkin karinenin vücut bulduğu ve böylece davacının zararını isbat yükünü yerine getirdiğini kabul etmek gerekir. Bu aşamadan sonra sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun; somut olayın özellikleri nedeni ile ya alacaklının bir zarara uğramadığını, ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsa idi dahi alacaklının borç konusu miktarı değeri düşmeyecek bir biçimde değerlendiremeyeceğini ispat etmesi gündeme gelebilir.

Bunların yanında, 20.10.1898 tarih ve K:3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda “para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır” şeklindeki kararı da gözetmek gerekmektedir.

Somut olay itibariyle, davacıların kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen henüz tahsil etmemiş bulunmaları, bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, zararlarını kanıtlamış olduklarının kabulü gerekir. Belirtilen bu gerekçeyle yerel mahkemenin direnmesi yerindedir.

Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta zararın miktarını ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin zararın miktarı ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 1086 sayılı HUMK'nun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.06.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI 

Borçlar Kanununun 105. maddesi uyarınca alacaklının uğradığı zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu takdirde, borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bu zararı ödemekle yükümlüdür.

Yasa koyucu para borcunun geç ödenmesi halinde bir zararın ortaya çıkacağını kural olarak benimsemiştir. Bu zararın karşılanması da iki aşamada düşünülmüştür. Birinci bölüm kanıtlanmadan ödenmesi gereken talep miktarıdır ki bu temerrüt faizidir. Diğer bir deyişle temürrüt faizi miktar ve oranınca alacaklının zarara uğradığı yasal bir karine olarak kabul edilmektedir. Bunun dışında alacaklının bir karineden istifade etme olanağı yasal olarak mevcut değildir. 

Somut olaydaki uyuşmazlık temerrüt faizini aşan bir zararın olup olmadığı noktasındadır.

Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Alacaklının alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağı kanıtlanması gereken bir husustur. Maruf ve meşhur vakıaların ispatına gerek bulunmamakta ise de her alacaklının zamanında tahsil edeceği parayı, mevduat faizi, altın, yabancı para, serbest piyasada yüksek faiz karşılığı değerlendirmesi düşünülemeyeceğinden burada maruf ve meşhur bir vakıadan söz etmek mümkün değildir. Alacaklı, uğradığızararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu kanıtlamak zorundadır. Burada kanıtlanması gereken husus, enflasyon, altın, mevduat faizi ve döviz fiyatlarındaki artışın temerrüt faizinden fazla olması gibi genel hususlar değil kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanda alsaydı yabancı para ile ödemek zorunda olduğu borcunu geçen süre içinde oluşan fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır.

Aksinin kabulü halinde bazı Yüksek Özel Hukuk Dairelerinin uygulamalarında olduğu gibi mevduat faizi, altın, döviz, enflasyon, asgari ücret artışı sepetindeki ortalamalar yada önerilen şekilde en az ve vadeli mevduat faizi ile temerrüt faizi arasındaki farkın munzamzarar olduğu varsayılıp munzam zararın kanıtlanmasına gerek yoktur denildiğinde 3095 Sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile diğer yasalardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, yasa koyucunun BK.nun 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının bu olmadığını düşünmüyorum.

Sonuç olarak Yüksek Özel Dairenin faizi aşan zararın kanıtlanmasına yönelik bozma ilamının yerinde olduğuna katıldığım ve yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğundan Yüksek Hukuk Genel Kurulunun direnme kararını uygun görüp esas yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesine dair sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.

Hukuk Genel Kurulu 2012/11-418 E. , 2012/874 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 16/02/2010

NUMARASI : 2010/7-2010/29

Taraflar arasındaki “munzam zarar” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkeme’since davanın reddine dair verilen 12.06.2007 gün ve 2005/550 E., 2007/343 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 04.05.2009 gün ve 2008/683 E., 2009/5302 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili şirketin acenteliğini yapan davalının acentelik işlemleri sırasında kestiği hatalı bir poliçeden dolayı zarar gören dava dışı sigortalı şahsa müvekkilinin tazminat ödemek zorunda kaldığını, yapılan bu ödemede davalının da kusuru bulunduğu gerekçesiyle Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1998/386 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen kararda davalının kusurlu olduğu kabul edilerek 5.100.715.000 TL’nin 19.01.1998 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verildiğini, ancak söz konusu tazminatın müvekkiline 24.10.2003 tarihinde 21.865.217.420 TL olarak ödendiğini, davalının temerrüde düştüğü 19.01.1998 tarihinden itibaren işbu davanın açıldığı tarihe kadar geçen zaman içinde gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, mevduata ve tahvillere verilen faiz oranları, döviz kurları, TEFE, TÜFE oranları esas alındığında müvekkilinin munzam zararı doğduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 30.000,00 TL’nin 24.10.2003 tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek avans faizi ile birlikte tahsili talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen karara konu tazminatın hemen ödendiğini, ayrıca davacının da söz konusu zararın doğumunda %50 kusurlu olduğunun kabul edildiğini, davacının doğduğunu iddia ettiği munzam zararını ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, incelenen dosyalar ve tüm dosya kapsamına göre, davanın munzam zarar istemine ilişkin olduğu, davalının 5.100.715.000 TL’yi 19.01.1998 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, davalının bu meblağı 24.10.2003 tarihinde hükmün kesinleşmesinden önce faizi ile birlikte 27.062.000.000 TL olarak ödediği, bu hususun icra dosyasındaki tahsilât makbuzundan da anlaşıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.06.2004 tarih 2004/15-349 sayılı kararında vurguladığı gibi BK’nun 105. maddesine göre, alacaklının öncelikle geç ödeme nedeniyle temerrüt faizi ile karşılanmayan bir zarara uğradığını somut olgularla kanıtlamak zorunda olduğu, bu maddede öngörülen faiz aşan zararın ödenebilmesi için uğranılan zararın varlığı ve miktarının kanıtlanması gerektiği, maddenin yazılış şekline göre bu zararın “muhtemel kar” ya da “varsayılan gelir” olmadığı, davacının davanın esasına ilişkin beyanlarını içeren 20.11.2006 tarihli dilekçesine göre iş bu daya konu talebinin somut zararları değil, muhtemel kar kaybı veya varsayılan gelir kayıplarını içerdiği, ülkemizde yaşanan enflasyon, döviz fiyatlarındaki değişim, devlet tahvili fiyatları mevduat faizlerinin HUMK’nun 238. maddesine göre maruf ve meşhur olmasına göre kanıtlanmasına gerek bulunmamakla birlikte bu hükmün somut olayda uygulanma olanağı bulunmadığı, BK’nun 105. maddesinde alacaklının düçar olduğu zarardan bahsedildiğinden davacının ancak uğradığı somut zararlarını talep edebileceği, ancak davacının temerrüt faizini aşan zararı bulunduğunu somut olgularla kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, BK’nun 105/1.maddesi hükmüne dayanılarak açılan alacağın geç tahsil edilmesi nedeniyle geçmiş günler faizi ile karşılanmadığı iddia edilen munzam zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, munzam zararın oluşumunun somutlaştırılmadığı gibi zararın varlığı ve niceliğinin kanıtlanamadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde davalı borçlu borcunu temerrüde düşmeden ödemiş olsa idi müvekkilinin malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum arasındaki farkın munzam zarar olduğunu ileri sürerek davalının temerrüde düştüğü 19.01.1998 tarihinden dava tarihine kadar geçen zaman içerisinde gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları, döviz kurları, TEFE, TÜFE oranları esas alındığında müvekkilinin 30.000,00 TL’lik munzam zararı doğduğunu iddia etmiştir. Bu durumda, mahkemece, munzam zararın tespitinde, öncelikle borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştiği tarihe kadar geçen süre içinde, her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet Tahvillerine uygulanan faiz oranları, Türk Lirası karşısında döviz kurlarında meydana gelen değişikliklere ilişkin listelere göre, bu konuda uzman bilirkişi görüşünden de yararlanmak suretiyle, bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücünün azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zarar miktarını yukarıda değinilen unsurların toplanıp ortalamaları bulunarak belirlenmek gerekirken davacının munzam zararının doğup doğmadığının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir...) 

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının temerrüt faizini aşan zararı bulunduğunun somut olgulara dayalı olarak kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Borçlar Kanunu'nun 105.maddesi uyarınca talep edilen faizi aşan zararın varlığının davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere munzam zarar, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 105. maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan yasa hükmüne göre; “alacaklının duçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini isbat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.”

Munzam zarar sorumluluğu, kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür.

Borçlu, para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen gecikme faizi ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nun 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, BK'nun 105.maddesi gündeme gelecektir.

Bu aşamada, munzam zararın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. BK'nun 105.maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun veya vekâletsiz iş görme olabilir.

Bu bağlamda belirtilmelidir ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır.

O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar geçen zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar, bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu itibarla, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür.

Yapılan bu açıklamalar ışığında, munzam zarar sorumluluğunun bir kusur sorumluluğu olması nedeniyle somut olayda öncelikle, davalının temerrüde düşmekte kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlığın temelini oluşturan olay; davalının acentelik faaliyeti esnasında hatalı bir poliçe tanzim etmesi nedeniyle davacı sigorta şirketi tarafından dava dışı sigortalısına 19.01.1998 tarihinde 10.201,43 TL ödemesidir. Davacı şirket, bu meblağı ödedikten sonra poliçenin hatalı tanzim edildiğinden bahisle davalı aleyhine Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2002/264 esas sayılı dosyası ile 01.07.1998 tarihinde alacak davası açmıştır. Anılan mahkemece yapılan yargılamada söz konusu zarardan tarafların yarı oranında birlikte sorumlu oldukları belirlenmiş ve 5.100.71 TL’nin davalıdan tahsiline hükmedilmiştir. Bu karar, temyiz edilmiş ve Yargıtay 11. HD’nin 22.09.2003 tarihli onama ilamından sonra karar düzeltme isteminin 15.01.2004 tarihinde ret edilmesiyle kesinleşmiştir. Bu kesinleşme tarihinden önce davacı tarafından ilam icraya konulmuş ve karar henüz kesinleşmeden 24.10.2003 tarihinde davalı tarafından temerrüt faiziyle birlikte 27.062,00 TL olarak ödenmiştir.

Taraflar arasındaki ilk davanın açıklanan bu safahatından da anlaşılacağı üzere; davalıdan talep edilen zararın oluşmasında % 50 oranında talep sahibi davacının da sorumlu olduğunun mahkemece belirlenmiş olması nedeniyle, davalının kendisinden talep edilen tüm zararı dava edilmeden ödememekte kusurlu olduğu söylenemez. Kaldı ki davalı, bu kusur oranına göre mahkemece belirlenen tazminat miktarını kesinleşmemesine rağmen ödemiştir. Ayrıca, salt olarak ilk yargılamanın uzun sürdüğünden bahisle davalıya kusur da yüklenemeyecektir.

Bu durumda, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı HMK'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK:nun 440/1.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.