4857 sayılı İş Kanunun 63'üncü maddesinde ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirlenmiştir. Maddenin devamında tarafların anlaşması kaydı ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir. Kanunun 41'inci maddesinde bir yıl içinde azami fazla çalışma süresi düzenlenmiştir. Bu kapsamda bir yılda en fazla 270 saat mesai yapılabilecektir.
İş Kanununun 63'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında denkleştirme esaslarından bahsedilmiştir. Buna göre; “Tarafların
anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan
günlerine, günde onbir saati geçmemek üzere farklı şekilde dağıtılabilir. Bu
halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, haftalık
normal çalışma süresini aşamaz.”
Yine, İş Kanununun 66'ncı maddesinde hangi
hallerin günlük çalışma sayılacağı hususu hükme bağlanmıştır. Bu hükme gore,
konumuzu ilgilendiren şu haller de;
a. İşçilerin işveren
tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri
halinde yolda geçen süreler.
b. İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber
çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
c. İşçinin işveren tarafından başka
bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili
herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği
süreler.
günlük çalışma süresinden
sayılacaktır.
İş Kanunu dayanak alınarak hazırlanmış
bulunan Haftalık İş Günlerine
Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6'ncı maddesine göre: “Günlük iş süresi 11 saati, gece çalışma süresi 7,5 saati,
profesyonel ve ağır vasıta ehliyeti ile taşıt kullananların günlük çalışma
süresi de 9 saati geçemez.”
2. Fazla Mesai Ve Kayan İş Sürelerine
İlişkin Yüksek Yargı Kararı
2.1. Yargıtay
9. Hukuk Dairesi 2006 Tarihli Kararı (Yargıtay 9. HD., E.2005/23905, K.
2006/5769). Bursa 3. İş
Mahkemesinin kararını onayan yeni bir kararında “Tanık beyanlarından ve ibraz
edilen hizmet sözleşmesi ve işyeri kayıtlarından anlaşıldığı üzere tıbbi mümessil
ve ilaç satış elemanı olarak görev yapan davacının günlük hatta aylık
programları kendisinin yaptığı ve planladığı, bu plan çerçevesinde çalışmasını sürdürdüğü,
çalışmalarını rapor ettiği sabittir. Davacının bu faaliyetini yaptığı sırada
yanında herhangi bir işveren ve amiri bulunmamaktadır. Ayrıca davacının yaptığı
satışlar ne kadar çok olursa, çalışmasını teşvik amacıyla prim hakkından
yararlandığı anlaşılmaktadır. Belirlenen bu hale göre, kendi inisiyatifi ile faaliyetini sürdüren bir işçinin yine kendi inisiyatifi
ile fazla mesai yapması ve buna itibar edilmesi, hayatın olağan akışına ve
oluşa uygun düşmemektedir. Eğer bu isteğe icazet verildiği takdirde,
bu hakkın kötüye kullanılacağı, bu gibi işlerde işverenin işçi karşısında zor
durumda bırakılacağı,işçinin mesai saatlerini bir tarafa bırakarak günlük
yaptığı bu işi uzun zamana yayacağı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle
davacının fazla mesai isteklerinin yerinde olmadığı, davalı tanıklarının da
aynı doğrultuda beyanda bulunduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği
sonuç ve kanaatine varılmıştır.”
2.2. Hukuk Genel
Kurulu’nun 2007/9-150 E., 2007/160 Karar Sayılı Kararı
Davacı Gaziantep, ...Radyolink istasyonunda güvenlik görevlisi olarak;
7 gün, günde 24 saat çalışıp, sonraki 14 gün dinlendiğini ileri sürerek, anılan
devreye ilişkin fazla çalışma ücreti ve vardiya prim alacağının tahsiline karar
verilmesini istemektedir.
Mahkemece, davacının çalıştığı 24 saatlik süreden yemek, uyku gibi
zorunlu ihtiyaçları için 5 saatlik sürenin düşürülmesi sonucu günlük 19 saat
çalıştığının kabulü ile buna göre hesaplanan bilirkişi raporunu benimseyerek
davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yüksek Özel Dairece, yukarıya aynen alınan karar ile hüküm bozulmuş,
mahkemece, davacının nöbetlerini tek başına tuttuğu, bu durumda 3 saat uyku ve
2 saat yemek ve sair ihtiyaçlar için olmak üzere toplam 5 saat dinlenme
süresinin mahsubu ile fiilen 19 saatlik çalışma üzerinden hesaplama
yapılmasının doğru bulunduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Dosya kapsamına göre; davalı şirkete ait radyolink istasyonunun meskun mahal dışında bulunması, ulaşım zorluğu gibi zorlayıcı nedenlerle, davacının, radyolink istasyonunda 7 gün sürekli kalıp, ardından gelen 14 gün ise evinde istirahat ettiği anlaşılmaktadır.
1475 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde; Yargıtay'ın istikrar
kazanmış uygulamasına göre haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla çalışma
süresi olarak kabulünün gerekmesi karşısında, davacının, 7 gün ve günde 14 saat
çalıştığı kabul edilerek, bu haftalarda 45 saati aşan sürelerde fazla çalışma
yapıldığının kabulü gerekmektedir.
Davacının, Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 12'nci maddesinde belirtilen
vardiyalı çalışmalara ilişkin koşullara uygun bir çalışması bulunmadığından
vardiya primi isteğinin kabulü de doğru görülmemiştir.
3. İş Kanununun 66. Maddesi Hükmü
Çerçevesindeki Farazi Çalışma Sürelerinde Yasal Sınırı Aşan Kısım İçin Fazla
Mesai Ödenmesinin Gerekip Gerekmediği.
Çalışanın çalışma faaliyetini
yerine getirirken yanında amirin veya işverenin bulunmaması, iş sözleşmesinde
işin niteliğine ilişkin düzenlemeler ve işin niteliğine göre belirlenmiş ücret ve
yan hakların bulunması durumunda; bu halde, İş Kanununun 66'ncı maddesi kapsamında
hüküm altına alınmış çalışma süresinde sayılma (farazi çalışma) hallerinde ayrıca
fazla çalışmadan bahsedilemeyecektir.
3.1.
Çalışanın Çalışma Faaliyetinde Bulunurken Yanında Herhangi Bir İşveren Ve
Amirin Bulunup Bulunmaması Açısından
İş Kanununda belirtilmiş azami
çalışma süresine yönelik düzenlemeye rağmen günlük azami çalışma süresi olan 11 saatlik sürenin
aşılmasında da fazla çalışma kurallarının uygulanacağını gerek yüksek yargı
kararlarında gerekse de doktrindeki hakim görüşlerden çıkarılacak yorum yoluyla
kabul etmek gerekmektedir.
İşin haftada en çok 45 saat olduğu
ve bu sürenin üzerindeki çalışmanın fazla çalışma kabul edildiği, fakat söz
konusu sürenin taraflarca anlaşarak günlük 11 saati aşmamak kaydı ile farklı
dağıtılabileceği hususları İş Kanununda hükme bağlamıştır. Bu çerçevede, iş
sözleşmesinde esnek çalışma düzenlemelerinin bulunup bulunmadığı husus önem
kazanmaktadır. Yargıtay kararlarını incelediğimizde, birçok kararda bu hususa
dikkat çekildiği görülmektedir.
Bu açıdan da bakınca “geniş bir zaman aralığı içinde günlük
çalışma süresine uyarak işi zamana yayabiliyorsa ortada kayan iş süresinden söz edilebilir.(1)” Yukarıda paylaştığım yüksek yargı kararında da açıkça belirtilen, işverenin gözetimi
ve denetimi dışında görev yapan, kendi inisiyatifinde faaliyetini sürdüren ve
zamanını kendi ayarlayan işçinin fazla çalışma ücretitalep etmesi hayatın
olağan akısına ters düşer. Aksi halde bu tür çalışma işçinin hakkını kötüye
kullanmasına da yol açabilir.
Çalışanın çalışma faaliyetinde
bulunurken yanında herhangi bir işveren ve amirin bulunmaması durumunda ve
sözleşmesinde bu yönde hükümlerin de bulunması kaydı ile gerçekleştirdiği
çalışmalarda, yolculuk ve seyehatlerde fazla çalışma ücreti talep edemeyecektir.
Yargıtay kararında da değinildiği gibi aksi halde bu tür çalışma işçinin
hakkını kötüye kullanmasına yol açacaktır.
3.2. İşin
Niteliği Çalışanın Pozisyonu Açısından
İş devamlı seyehat gerektiren bir
iş ise, devamlı seyehat edileceği ve işin niteliği iş sözleşmesine işlenmiş
olmalıdır. İşin niteliği iş sözleşmesine işlenmiş ve ücret ve yan haklar (prim,
yolluk…) buna göre belirlenmişse çalışanın havaalanına gitmesi, uçak veya
araba yolculuğu, otelde kalması ve sair hususlarda harcadıkları zamanlar için
fazla mesai talep edilmesi mümkün olmayacaktır.
Meğer ki, bu hususlar ile esnek çalışmaya dair düzenlemeler sözleşmeye
işlenmemişse ve çalışanın yanında bir işveren veya amirin bulunması halinde ve
işin niteliği gereği devamlılık arzetmeyen işlerden olması durumunda, amirin de
bilgisi dahilinde fazla mesainin varlığından bahsetmek gerekecektir.
Av. Ferman Kaya
1. Prof. Dr. Devrim Ulucan,
Yargıtay’ın Kayan İş Süreleri ve Fazla Çalışma ile İlgili Yaklaşımı. EÜ Dergisi
S: 177
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder